Het antwoord op deze vraag is van groot belang voor de werkgever. Immers, als de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden, heeft de werknemer opnieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende maximaal 104 weken. Anders gezegd, de werkgever wordt wederom geconfronteerd met een loondoorbetalingsverplichting van maximaal 104 weken.

Blijkens de rechtspraak is er geen pasklaar antwoord te geven op de vorenstaande vraag. De rechtspraak geeft echter wel een aantal aanknopingspunten om te kunnen bepalen wanneer de passende arbeid ‘omslaat’ in nieuwe bedongen arbeid.

Alvorens in te gaan op de aanknopingspunten, zal hierna eerst worden stilgestaan bij de plicht van de werkgever om andere passende arbeid aan te bieden, de plicht van de werknemer om deze arbeid te aanvaarden en de gevolgen van het niet nakomen van deze verplichtingen.

Wat is passende arbeid?
Zoals gezegd, is de werkgever verplicht om de (deels) arbeidsongeschikte werknemer andere passende arbeid aan te bieden. In de wet wordt onder ‘passende arbeid’ verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van de werknemer kan worden gevergd.

Of de werknemer daadwerkelijk in staat is andere passende arbeid te verrichten en of de aangeboden arbeid ook passend is, zal (uiteindelijk) moeten worden beoordeeld door de arbodienst, bedrijfsarts en/of een arbeidsdeskundige.

Wanneer de werkgever verzuimt om andere passende arbeid aan te bieden, terwijl de werknemer in staat is dergelijke arbeid te verrichten, loopt de werkgever het risico dat het UWV een loonsanctie oplegt. Aan het einde van de 104 weken termijn toetst het UWV of de zieke werknemer in aanmerking komt voor een WIA-uitkering. In dat kader toetst het UWV ook of de werkgever voldoende re-integratieinspanningen heeft geleverd. Als tijdens deze toetsing blijkt dat de werknemer andere passende arbeid had kunnen verrichten, maar de werkgever dergelijke arbeid niet heeft aangeboden, is de kans reëel dat het UWV de werkgever sanctioneert met als gevolg dat de werkgever nog eens 52 weken het loon van de werknemer moet doorbetalen.

Loondoorbetaling en deskundigenoordeel
Ook de werknemer ziet zich geconfronteerd met risico’s wanneer hij zijn verplichting om andere passende arbeid te verrichten niet nakomt, terwijl hij daartoe wel in staat is. De werkgever mag namelijk in dat geval de loonbetaling aan de werknemer stop zetten. Hierbij is van belang dat de werkgever de werknemer zo spoedig mogelijk (lees: onverwijld) informeert over het stopzetten van het loon en de reden daarvan. Wordt de werknemer niet dan wel niet tijdig geïnformeerd, dan kan de loonbetaling niet worden stop gezet.

Als de werknemer gedurende een zekere tijd blijft weigeren de andere passende arbeid te verrichten, ondanks dat de loonbetaling is stop gezet, kan de werkgever overgaan tot ontslag.

Om er zeker van te zijn dat de werknemer in staat is andere passende arbeid te verrichten en dat de aangeboden arbeid passend is, is het raadzaam om bij het UWV een deskundigenoordeel (zgn. second opinion) aan te vragen alvorens over te gaan tot ontslag.

Omslag van passende arbeid naar nieuwe bedongen arbeid
Wanneer de werknemer zijn verplichting nakomt en andere passende arbeid is gaan verrichten, kan het gebeuren dat de werknemer opnieuw uitvalt wegens ziekte. De werknemer kan zich dan op het standpunt stellen dat de verrichte passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden en dat hij daarom weer gedurende maximaal 104 weken recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte.

Of de werknemer gelijk heeft, moet worden bepaald aan de hand van een aantal aanknopingspunten. Het eerste aanknopingspunt is het bestaan van een schriftelijke overeenkomst. Als de werkgever en werknemer op enig moment hebben vastgelegd dat de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden, dan start een nieuwe termijn van 104 weken zo gauw de werknemer weer uitvalt wegens ziekte.

Periode van re-integratie
De praktijk leert echter dat tussen de werkgever en werknemer veelal geen schriftelijke overeenkomst bestaat. In dat geval moet worden beoordeeld of de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid inmiddels de nieuwe bedongen arbeid is geworden. Bij deze beoordeling spelen de volgende twee aanknopingspunten een belangrijke rol van betekenis, te weten het tijdsverloop en de voortdurende re-integratie.

Wanneer de werknemer een zekere tijd passende arbeid verricht en gedurende deze periode de re-integratie niet gericht is op een terugkeer in de oorspronkelijke functie, is de kans groot dat de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden. Verricht de werknemer daarentegen passende arbeid, maar wordt de aard en omvang van deze arbeid regelmatig aangepast omdat de passende arbeid slechts wordt verricht met het oog op terugkeer van de werknemer naar zijn eigen werk, dan zal niet snel worden aangenomen dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid.

Hoe lang de ‘zekere tijd’ moet duren voordat kan worden aangenomen dat de passende arbeid is omgeslagen naar nieuwe bedongen arbeid, is niet duidelijk. Ter illustratie: het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en de rechtbank Amsterdam hebben geoordeeld dat een tijdsverloop van anderhalf jaar respectievelijk negen maanden voldoende was voor een omslag, terwijl de rechtbanken Haarlem en Almelo een tijdsverloop van vier respectievelijk vijf jaar niet voldoende vonden.

Advies
Ondanks dat geen pasklaar antwoord is te geven op de vraag of passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden, doen werkgevers er goed aan om de re-integratie van de werknemer periodiek te (blijven) evalueren en de werknemer duidelijk te maken dat terugkeer naar het eigen werk het einddoel is. Op deze wijze zal bij de werknemer niet snel het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden en beperkt de werkgever het risico van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting gedurende maximaal 104 weken.

Voor het geval dat terugkeer naar het eigen werk vanwege de (fysieke en/of geestelijke) beperkingen van de werknemer niet meer mogelijk is, maar de werknemer wel de passende arbeid kan blijven verrichten, is het raadzaam om in ieder geval bij het einde van de 104 weken termijn nieuwe, schriftelijke afspraken met de werknemer over onder meer de functie, de arbeidsduur per week en het salaris. In dit kader wordt nog voor de volledigheid opgemerkt dat het enkele feit dat de werknemer na 104 weken nog steeds arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk niet betekent dat de werknemer in aanmerking komt voor ontslag. Immers, zolang de andere passende arbeid voorhanden is en de werknemer bereid en beschikbaar is om deze arbeid te verrichten, is ontslag niet aan de orde.

De auteur mr. Michael Kristen is werkzaam bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten in Haarlem.