Voor de commissaris bestaat namelijk een fictieve dienstbetrekking in de Wet op de loonbelasting 1964. De mogelijkheid om buiten deze fictieve dienstbetrekking te vallen door een VAR zal met de invoering van de in het wetsvoorstel opgenomen maatregelen verdwijnen. Door deze fictieve dienstbetrekking zou loonheffing en premie Zorgverzekeringswet (ZVW) door de organisatie op de beloning van een commissaris moeten worden ingehouden en afgedragen.

Daarmee ontstaat een gelijke behandeling van de werkgevers van commissarissen die hun werkzaamheden als ondernemer verrichten en de werkgevers van andere commissarissen. Daarbij verandert er niets voor de commissarissen die op dit moment niet met een VAR werken.

Echter commissarissen die nu ondernemer zijn in de meeste gevallen voor de omzetbelasting, moeten wel btw afdragen, terwijl andere commissarissen dat niet hoeven te doen. Door het wegvallen van de VAR zal de fictieve dienstbetrekking voor commissarissen weer aan de orde komen. Een fictieve dienstbetrekking werd vanuit het perspectief van governance echter onwenselijk geacht.
De Staatssecretaris gaf aan in het debat in de Eerste Kamer niet te kunnen aangeven waarom de commissaris voor de loonbelasting in een fictieve dienstbetrekking staat tot zijn opdrachtgever. Letterlijk zei hij:
“Als er iets is waar geen reden voor is - ik noemde eerder de VAR, maar het fictieve dienstbetrekkingschap van de commissaris past daar moeiteloos bij - als er iets is wat nergens toe dient, waarom zouden wij het dan niet afschaffen?”

De Staatssecretaris zal daarom vooruitlopende op een wetswijziging van artikel 3 van de Wet op de loonbelasting in een Besluit daar al op vooruitlopen en de fictie afschaffen.

Nadelige gevolgen voor de buitenlandse commissarissen

Een nog niet overdacht gevolg van deze tegemoetkoming betreft echter de commissaris in een internationale situatie. Alle commissarissen moeten in beginsel aangifte doen. In de meeste belastingverdragen wordt het heffingsrecht over Nederlandse commissariaten toegewezen aan Nederland, maar dat is volgens de voorgenomen wijziging in ons nationale recht straks geen loon meer, maar resultaat uit overige werkzaamheden of winst. In internationale situaties roept het de vraag op of Nederland daardoor het heffingsrecht over de commissarisvergoeding kan verliezen.

Voor het geval dat het heffingrecht toch toekomt aan Nederland speelt nog het volgende. Om het voor buitenlandse deskundigen aantrekkelijker te maken om in Nederland te werken geldt voor hen een bijzondere regeling. Wanneer de belastingdienst deze regeling van toepassing heeft verklaard mag de werkgever van de bruto beloning van de werknemer 30% als onbelaste vergoeding aanmerken. De commissaris kwam in het verleden niet in aanmerking voor toepassing van de 30%-regeling, omdat deze regeling werknemers in fictieve dienstbetrekking uitdrukkelijk uitsloot. De voor toepassing van de regeling vereiste schaarse specifieke deskundigheid bezit de commissaris wel. Naar aanleiding van een gerechtelijke procedure is geoordeeld dat de 30%-regeling ook door commissarissen in fictieve dienstbetrekking kan worden toegepast. Het voorstel van de Staatssecretaris zal de commissaris uitsluiten voor de toepassing van de 30%-regeling. Daarnaast roept het de vraag op over de mogelijkheid om een pensioen toe te zeggen aan de commissaris. Betekent dit nu ook dat de commissaris ongestraft een excessieve vertrekregeling kan worden toegekend, dus zonder 75% strafheffing?

Uitzondering voor commissaris die via bv werkt

Voor de commissaris die via zijn eigen bv werkt, bestaat er wellicht nog een mogelijkheid om gebruik te maken van de zogeheten doorbetaaldloonregeling met behoud van de 30%-regeling. Op basis van deze doorbetaaldloonregeling kan de organisatie de Belastingdienst (schriftelijk) verzoeken om uitsluitend de bv van de commissaris (of de hoofdwerkgever van de commissaris) aan te wijzen als inhoudingsplichtige voor de loonheffing. Bij een goedkeuring hoeft de organisatie geen rekening meer te houden met de verplichtingen voor de loonheffing en kan ook de buitenlandse commissaris gebruik maken van de 30%-regeling.

De commissaris die voor de inkomstenbelasting als ondernemer wordt gezien, kan voor de commissarisbeloningen gebruik blijven maken van de ondernemersfaciliteiten (onder meer zelfstandigenaftrek).

Al met al lijkt dit wederom een niet goed doorgedachte stap te worden in het hele DBA-dossier.