Overbruggingsregeling lagere transitievergoeding kleine werkgever

Indien aan alle eisen wordt voldaan dan kunnen voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst de maanden die zijn gelegen voor 1 mei 2013 buiten beschouwing worden gelaten. In dat geval is de transitievergoeding (aanzienlijk) minder dan zonder toepassing van deze tijdelijke regeling (tot 1 januari 2020). Werkgevers kunnen bij de ontslagaanvraag aan het UWV hieromtrent een verklaring vragen.

Voorwaarden

Op grond van artikel 7:673d BW en artikel 24 van de Ontslagregeling gelden de volgende strenge, cumulatieve voorwaarden:

1. het moet gaan om een kleine werkgever: gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst in de tweede helft van het vorige kalenderjaar; en
2. de arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens bedrijfseconomische omstandigheden, die het gevolg zijn van de slechte financiële situatie; waarbij
3. het netto resultaat van de onderneming over de drie voorafgaande boekjaren kleiner is geweest dan nul; en
4. de waarde van het eigen vermogen negatief was aan het einde van het voorafgaande boekjaar; en
5. binnen de onderneming aan het einde van het voorafgaande boekjaar, de waarde van de vlottende activa kleiner is dan de kortlopende schulden.

Alleen in dat geval kunnen dus de maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst buiten beschouwing worden gelaten voor het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding.

Wat zeggen de rechters eigenlijk?

Inmiddels is er de nodige (lagere) rechtspraak over dit onderwerp. Daaruit kan kort gezegd het volgende worden afgeleid:

• De meeste rechters achten zich niet gebonden aan een eventuele afwijzing van het UWV en de daarbij overgelegde cijfers.
• Rechters toetsen vol aan het op dat moment aan hen ter beschikking gestelde cijfermateriaal.
• Er lijkt door rechters, meer dan door UWV, ook rekening te worden gehouden met de bedoeling van de regeling en ook dat duidt volgens mij op enige speelruimte.
• Ik moet daarbij wel vermelden dat er ook tegenstrijdige uitspraken zijn, waardoor al te harde conclusies helaas nog niet kunnen worden getrokken.

De geïnteresseerde lezer verwijs ik graag naar onderstaande uiteenzetting van de rechtspraak op basis waarvan ik tot bovenstaande conclusies ben gekomen.

Rb. Rotterdam 2 december 2016: De werkgever is niet verplicht het UWV om een verklaring hieromtrent te vragen en de kantonrechter is bovendien niet gebonden aan een eerder door het UWV gegeven verklaring. Nergens blijkt uit dat de ontslagaanvraag bij het UWV en de daarin opgevoerde cijfers het peilmoment zouden moeten zijn bij de beoordeling, zodat de kantonrechter ook met andere stukken rekening kan houden.

Rb. Gelderland 30 november 2016: Strikt genomen voldoet werkgever niet aan eis 3, maar omdat wel is voldaan aan de bedoeling van deze regeling, zou het onredelijk zijn werkgever een succesvol beroep daarop te ontzeggen. De werkgever had geen middelen en zijn activiteiten reeds gestaakt. De ratio van deze eisen is om de financiële gevolgen te verzachten voor de kleine werkgever die wegens aanhoudende financiële problemen genoodzaakt is geweest de arbeidsovereenkomst op te zeggen en die onvoldoende tijd heeft gehad te reserveren voor een (eventueel) verschuldigde transitievergoeding.

Rb. Limburg 14 november 2016: Omdat een jaarrekening ontbrak, kon door het UWV geen verklaring worden afgelegd. De kantonrechter dient een volle toets aan te leggen bij de beantwoording van de vraag of werkgever, nu alle stukken wel beschikbaar en overgelegd zijn, voldoet aan de eisen.

Rb. Oost-Brabant 25 augustus 2016: Er zijn geen aanknopingspunten te vinden op welke wijze het resultaat van de drie voorliggende boekjaren moet worden beoordeeld (eis 3). Over elk jaar afzonderlijk (de visie van UWV) dan wel over de drie jaren gemiddeld. De kantonrechter gaat ervan uit dat in beginsel het gemiddelde van de drie voorafgaande boekjaren van belang is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het doel van deze regeling is om de kleine werkgever te ontzien.

Rb. Midden-Nederland 20 juli 2016: Nu de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, biedt de wet voor de rechter, anders dan dat transitievergoeding in termijnen kan worden betaald, geen mogelijkheden om de overbruggingsregeling toe te passen, ook al is inhoudelijk aan de financiële eisen voldaan.

Rb. Oost-Brabant 8 juli 2016: De ontslagregeling geeft geen ruimte om (achteraf) ‘een knip te maken’ tussen de aanvraag van een ontslagvergunning en een aanvraag voor een verklaring omtrent de overbruggingsregeling. Uitgangspunt is dan ook de cijfers bij UWV. Werkgever heeft een afwijzende verklaring van het UWV ontvangen ter zake, maar de werknemer nimmer laten weten het daar niet mee eens te zijn en op grond waarvan en ook dat speelt een rol.  

Rb. Noord-Nederland 5 juli 2016: De kantonrechter neemt als uitgangspunt dat zijn toets in dit verband een volle toets dient te zijn. Een grammaticale uitleg leidt ertoe dat er dient te worden gekeken naar het nettoresultaat van de onderneming over de drie afzonderlijke boekjaren en dient dit niet als totaal te worden bekeken. De kantonrechter acht hierbij van belang dat het in de accountancysector ongebruikelijk is om nettoresultaten te salderen zodat de door werkgever betoogde uitleg tevens zou leiden tot een onaannemelijke uitkomst.

Rb. Zeeland-West-Brabant 14 juni 2016: De kantonrechter is van oordeel dat wel aan alle eisen is voldaan. Weliswaar is sprake van een conceptjaarrekening, maar deze is door een accountant opgesteld. En hoewel de cijfers wellicht anders geïnterpreteerd zouden kunnen worden, wordt overwogen dat de Ontslagregeling geen ruimte biedt om tot een alternatieve wijze van het vaststellen van de resultaten te komen, omdat dit in strijd is met de rechtszekerheid die partijen aan de ontslagregeling kunnen ontlenen.

Rb. Rotterdam 31 mei 2016: De rechter oordeelt dat niet is voldaan aan eis 5 omdat het enige doel dat met de omzetting van een langlopende in een kortlopende schuld wordt gediend, lijkt te zijn het van toepassing laten zijn van de regeling en dat gaat een brug te ver.

Rb. Zeeland-West-Brabant 30 maart 2016: Het UWV heeft de verklaring van de accountant niet in haar beoordeling betrokken, terwijl hieruit volgt dat het (beperkte) positieve resultaat dient te worden beschouwd als een negatief resultaat. De cijfers zelf dienen voldoende inzicht te geven. De interpretatie van de accountant van de bedrijfsresultaten moet ook volgens de rechter buiten toepassing worden gelaten.

Rb. Noord-Holland 28 januari 2016: De werkgever komt geen beroep op de regeling toe omdat de arbeidsovereenkomst is beëindigd per 31 december 2015 en derhalve de (positieve) resultaten uit het jaar 2012 ook meebepalend zijn voor de beoordeling.

Conclusie

Er gelden een aantal strenge, tevens cumulatieve eisen om aan de ‘kleine werkgeversregeling’ te voldoen. Uit de meest recente rechtspraak kan –weliswaar heel voorzichtig- de conclusie worden getrokken dat de soep toch ook weer niet zo heet wordt gegeten als hij wordt opgediend. De meeste rechters achten zich namelijk niet gebonden aan een eventuele afwijzing van het UWV en de daarbij overgelegde cijfers. Daarentegen toetsen ze vol aan het op dat moment aan hen ter beschikking gestelde cijfermateriaal. Ten slotte lijkt er door rechters, meer dan door UWV, rekening te worden gehouden met de bedoeling van de regeling en ook dat duidt volgens mij op enige speelruimte. Ik moet daarbij wel vermelden dat er ook tegenstrijdige uitspraken zijn, waardoor al te harde conclusies helaas nog niet kunnen worden getrokken.