De flexibele schil: waarop moet u letten?

Dat begint al bij veranderingen op de werkvloer: werknemers in loondienst opereren vaak zelfstandiger dan vroeger en werken meer vanuit rollen dan vanuit ‘dichtgetimmerde’ functies. Tegelijkertijd is het percentage zzp’ers hoger dan ooit en nog steeds groeiende. De wet- en regelgeving met betrekking tot flex, ten slotte, is de afgelopen jaren sterk gewijzigd en nog steeds in beweging.

Grotere verantwoordelijkheid

In alle dynamiek rondom flexibele arbeid zijn er een paar zaken waar veel werkgevers tegenaan lopen. Mark van der Velden zegt: “Het gaat dan onder meer om het gegeven dat de verantwoordelijkheden voor de werkgever groter zijn dan vroeger. Niet iedere werkgever overziet de consequenties hiervan.

Een voorbeeld: Bij het inlenen van werknemers via payrolling of een uitzendconstructie is het vaak lastig te bepalen welk loon betaald moet worden. Voor de inlener is zorgvuldigheid van groot belang. Stel dat een uitzendbureau werknemers niet het juiste loon betaalt, dan kan sinds 1 juli 2015 de inlener hier ook voor aansprakelijk worden gesteld.”

Om problemen te voorkomen dient de opdrachtgever heel goed te weten welke afspraken gemaakt zijn met de uitlener, vindt Van der Velden: “Opdrachtgevers moeten echt zorgen dat ze de wet goed kennen en ze moeten zich goed laten informeren over de impact van wijzigingen. Ook raad ik ze aan de tijd te nemen om zorgvuldig af te stemmen met de uitlener: Een goede communicatie over de arbeidsvoorwaarden die bij de opdrachtgever gelden en over het exacte loon dat de uitzendkracht ontvangt kan onduidelijkheid en claims voorkomen.”

Verschil tussen vast en flex wordt diffuser

Een tweede ontwikkeling die het er voor de opdrachtgever niet makkelijker op maakt, is dat het lastiger is dan vroeger om het onderscheid tussen een vaste en een flexibile aanstelling te maken. Marco Dijkshoorn ervaart dat ook deze ontwikkeling in de praktijk problemen kan opleveren. Hij legt uit: “Cruciaal bij het bepalen of een werknemer voor de wet als zzp’er of als vaste werknemer wordt beschouwd is de vraag of er een gezagsverhouding is tussen werkgever en werknemer. Door de grote veranderingen op de arbeidsmarkt is die vraag echter steeds moeilijker te beantwoorden. Dit heeft voor een deel te maken met de nieuwe dynamiek op de werkvloer: werknemers veranderen vaker van rol of functie en ze werken veel zelfstandiger dan vroeger, waardoor de gezagsverhouding is verschoven. Zet daarnaast de toename van uiteenlopende soorten flex-relaties en het is duidelijk dat het voor de wetgever vaak bijzonder lastig is om de exacte grens tussen vast en flex te bepalen.”

De teneur in de rechtspraak is dat er door de zelfstandigheid van werknemers heen wordt gekeken, weet Dijkshoorn: “Rechters zijn geneigd te zeggen dat zelfstandigheid van werknemers nog niet betekent dat er geen leiding of toezicht is. Arbeidsjuridisch is het vaak al voldoende dat er leiding kan worden gegeven, los van de vraag of dat feitelijk gebeurt.

Er zit tegenwoordig veel subjectiviteit in de vraag wie vast en wie flexibel werkt; dat is voor werkgevers bepaald lastig. Ik raad mensen daarom aan om heel goed op te letten wat ze op papier zetten en ervoor te zorgen dat er in een overeenkomst met een zzp’er weinig instructieve bepalingen staan. In het algemeen geldt: hoe korter de overeenkomst hoe beter.”

Onderscheid wordt moeilijker

Mark van der Velden en Marco Dijkshoorn merken in hun werkpraktijk nog een derde ontwikkeling die het voor opdrachtgevers lastiger maakt om flexibele arbeidskrachten op de juiste manier in te zetten: Verschillende vormen van flex bewegen steeds meer naar elkaar toe en het onderscheid tussen die vormen wordt kleiner en soms onduidelijker. Voor werkgevers is het daardoor vaak lastig om te bepalen welke vorm van flexibele arbeid het beste past bij hun situatie. “Neem als voorbeeld payrolling”, zegt Marco Dijkshoorn: “Op 4 november 2016 deed de Hoge Raad een uitspraak die inhield dat alle driehoeksrelaties waarbij werknemers aan een derde ter beschikking worden gesteld om onder diens leiding en toezicht te werken vallen onder de definitie van uitzending. Gevolg van deze ontwikkeling is dat het verschil tussen payrollen en ‘gewoon uitzenden’ kleiner is geworden.”

Mark van der Velden vult aan: “Een andere onduidelijkheid is het verschil tussen uitzenden en detacheren. Werkgevers zien dit misschien als twee verschillende vormen van samenwerking, maar juridisch is er geen enkel verschil en valt detacheren onder dezelfde systematiek als uitzenden.

Op basis van de uitspraak van de Hoge Raad kan worden geconcludeerd dat ook detacheringsbedrijven en payrollbedrijven onder de uitzend-cao en verplichte pensioenregeling voor  uitzendkrachten kunnen vallen.”

Een vergelijkbare uitspraak is er ook voor de door de Belastingdienst gehanteerde sectorindeling verschenen.  Van der Velden licht toe: “Werkgevers zijn ingedeeld in een aantal sectoren. De sector waarin een organisatie wordt ingedeeld, is in de basis afhankelijk van de werkzaamheden die de organisatie verricht. De sectorindeling is onder meer van belang voor de vaststelling van de premies werknemersverzekeringen. De uitzendsector is één van de duurste sectoren met in 2017 een gemiddelde premie van 4,07%. De vraag die voor de Hoge Raad lag, was of een payrollbedrijf ook in de sector Uitzendbedrijven kan worden ingedeeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit inderdaad het geval is. Voor payrollbedrijven levert het arrest van de Hoge Raad een forse financiële tegenvaller op. Ook voor inleners kan de uitspraak van de Hoge Raad gevolgen hebben. Als zij gebruik maken van de diensten van een payrollbedrijf, kunnen ze bijvoorbeeld aansprakelijk worden gesteld voor eventuele premieschulden van het payrollbedrijf, of zelfs geconfronteerd worden met loonvorderingen van de payrollwerknemer.”

Inhuren van flexibel personeel kan niet zonder een zorgvuldige afweging vooraf, besluit Mark van der Velden: “Een serieuze en grondige benadering van alles wat met flex te maken heeft helpt u niet alleen de keuze te maken die het beste bij uw organisatiedoelen past, het zorgt er ook voor dat u geen onaangename verrassingen achteraf, zoals een naheffing van de fiscus, hoeft te verwachten.”