Circa 600 werknemers van een agentschap van het Ministerie van Economisch Zaken wisselden na een aanbestedingstraject van payrollonderneming. De oude payrollonderneming (BDG) eiste van het agentschap betaling van facturen voor de payrolldiensten van ruim € 700.000. De nieuwe payrollonderneming (CapitalP) die de arbeidscontracten had overgenomen, vorderde betaling van de oude payrollonderneming voor opgebouwde verlofrechten van die werknemers. De nieuwe payrollonderneming ontving daarvoor geen betaling van het agentschap (alleen voor gewerkte uren). Het agentschap had de claim van de nieuwe payrollonderneming overgenomen en wilde die verrekenen met de facturen. De rechtbank besloot dat er niets te verrekenen viel en veroordeelde het Ministerie tot het betalen van een bedrag van ruim € 700.000.

Bron: Rechtbank Den Haag, 26 juni 2013, C/09/433443 / HA ZA / 12-1463

Uit deze uitspraak worden allerhande conclusies getrokken omtrent het werkgeverschap van een payrollonderneming, maar dat is niet geheel juist. Het vonnis gaat in de eerste plaats over een onbetaald gebleven factuur, niet over het werkgeverschap van een payrollonderneming. 

De rechtbank volgde de Staat niet in de redenering dat er sprake was van overgang van onderneming en dus een hoofdelijke aansprakelijkheid van de oude en nieuwe werkgever (artikel 7:663 BW). Op dat oordeel valt weinig af te dingen, maar dat geldt niet voor de inhoud.

Uitzendovereenkomst

Ten eerste gaat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij dat een payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW. Waarom de rechtbank daaraan voorbij gaat, wordt niet duidelijk, wat helemaal vreemd is aangezien de rechtbank wel spreekt over een ‘arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding’. Op grond van deze driehoeksverhouding is de rechtbank van mening dat de materiële werkgever de door de werknemers op te nemen vakantierechten moet respecteren, ook als het gaat om verzilvering van verlofaanspraken. Dat is een erg magere onderbouwing om voorbij te gaan aan de civielrechtelijke verhouding tussen een opdrachtgever en een payrollonderneming…

Verder oordeelt de rechtbank dat de werknemers feitelijk werkzaam waren bij een van de agentschappen, waarbij de agentschappen instructies gaven, vakantiedagen bijhielden en de werknemers beoordeelden op hun functioneren. Dat de opdrachtgever van de payrollonderneming vakantiedagen bijhoudt en de payrollonderneming niet, is niet heel gebruikelijk. Maar feit is natuurlijk wel dat de opdrachtgever als materieel werkgever juist degene is die een (vakantie)planning moet bijhouden: hij zal immers zicht moeten hebben op zijn mogelijke capaciteit in een bepaalde periode.

Geven van instructies

Omdat de opdrachtgever materieel werkgever is, is hij ook degene (en veelal de enige) die het functioneren van de payrollkracht/werknemer in de praktijk goed kan beoordelen. Het geven van instructies is inherent aan het hebben en uitoefenen van leiding en toezicht. Het oordeel dat het salaris materieel afkomstig was van de agentschappen is een drogreden. Iedereen in loondienst ontvangt zijn salaris - indirect - van een ander dan zijn werkgever.

Mijns inziens kan de rechtbank aan deze argumenten dan ook niet de conclusie verbinden dat daarmee vast (staat) dat BDG als detacheerder en payrollonderneming geen gezag uitoefende over de desbetreffende werknemers. Want wat heeft het bijhouden van vakantie, het feitelijk verrichten van werkzaamheden of het betalen van loon met gezag van doen?

De rechtbank oordeelt verder dat ook vast zou staan dat de werknemers bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met BDG niet de bedoeling zouden hebben gehad om deze arbeidsovereenkomst te sluiten. Mij is niet duidelijk waarop dit is gebaseerd is.. Door de rechtbank is bij de feiten immers vastgesteld dat alle 600 payrollkrachten een schriftelijke arbeidsovereenkomst van en met BDG hadden en met CapitalP hebben. De vraag omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst - met alle gevolgen van dien - is daarmee beantwoord, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Over een bedoeling is in het geheel niet gesproken.

Kortom

Het ontgaat mij hoe de rechtbank op grond van deze overwegingen tot het oordeel heeft kunnen komen dat het werkgeverschap van BDG geen zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis heeft.

Dat de rechtbank uiteindelijk de vordering van de Staat afwijst, vind ik weinig verbazingwekkend. Er is inderdaad geen sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW wanneer de ene payrollonderneming de medewerkers overneemt van een andere payrollonderneming, althans niet in deze situatie. Dat geldt niet voor opvolgend werkgeverschap; zoals de nieuwe payrollonderneming veelal moeten worden aangemerkt. Dat brengt echter niet met zich mee dat aanspraken uit hoofde van opgebouwde vakantierechten overgaan.

Het lijkt alsof de rechtbank een kapstok zoekt om werknemers bij payroll in bescherming te nemen. Waarom? De rechten van de werknemers waren in dit geval in het geheel niet in het geding.