Aan functiebeschrijvingen wordt door sommige werkgevers niet al te veel waarde gehecht. Misschien ooit nuttig, maar inmiddels toch een wat achterhaald HR-instrument, is de gedachte. En als het dan toch moet: hoe generieker, hoe beter. Medewerkers moeten flexibel inzetbaar zijn, organisaties wendbaar en dynamisch. Zo’n functiebeschrijving is dan alleen maar een hinderlijk stuk papier dat nieuwe ontwikkelingen in de weg staat. In de praktijk gaan de meeste organisaties hier pragmatisch mee om. Vaak worden aan werknemers nieuwe taken opgedragen die niet goed passen binnen de functiebeschrijving, zonder dat deze wordt aangepast. Soms neemt dat structurele vormen aan. Dat hoeft natuurlijk geen probleem te zijn. Zolang het salaris klopt en als het werk oké is, zul je de werknemer waarschijnlijk niet horen. Toch gaat dit ook regelmatig mis, met name in reorganisatietrajecten. Bij gedwongen ontslagen en eventuele herplaatsingen in nieuwe functies is het cruciaal om goed in beeld te hebben wie nu eigenlijk precies welke functie heeft.  Enkele recente rechterlijke uitspraken hebben duidelijk gemaakt dat functiebeschrijvingen hierbij nog altijd onmisbaar zijn.

In dit artikel zet ik eerst kort uiteen wat de juridische regels zijn op grond waarvan wordt bepaald welke functie een werknemer heeft, in situaties waarin daarover discussie of onduidelijkheid is. Dit speelt met name in reorganisatie-ontslagzaken bij de zogenoemde uitwisselbaarheidstoets. Ik laat eerst zien wat de UWV-regels zijn. Daarna zal ik aan de hand van jurisprudentie uit de eerste helft van 2017 nagaan op welke wijze de rechter in dit soort kwesties oordeelt. Ik zal laten zien dat de ‘formele’ functiebeschrijving hierbij het uitgangspunt is. Uit twee recente uitspraken van het gerechtshof Den Haag en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden blijkt dat de ‘hogere’ rechters aan de feitelijke werkzaamheden van werknemers een beperktere betekenis toekennen dan tot op heden gebruikelijk lijkt bij UWV en kantonrechters. Ik stel aan de orde wat dit betekent voor werkgevers en eindig met enkele aanbevelingen.

Uitwisselbaarheid van functies volgens de Ontslagregeling

Bij een reorganisatie die gepaard gaat met gedwongen ontslagen, wordt de ontslagvolgorde in principe bepaald aan de hand van het zogenoemde afspiegelingsbeginsel. Per categorie ‘uitwisselbare’ functies wordt het aantal gedwongen ontslagen vastgesteld. Het verschil in (uitwisselbare) functie tussen collega’s kan dan tot gevolg hebben dat de een moet worden ontslagen, terwijl de ander mag blijven. Daarnaast moeten functies op uitwisselbaarheid worden getoetst om  de vraag te beantwoorden of een functie die na de reorganisatie ontstaat zodanig sterk afwijkt van de ‘oude’ functie dat deze als ‘nieuw’ kan worden aangemerkt, zodat het afspiegelingsbeginsel niet hoeft te worden toegepast en de werkgever een medewerker op geschiktheid mag selecteren (de zogenoemde ‘stoelendansmethode’). Ook voor de mogelijkheid tot herplaatsing in een andere (zogenoemd ‘passende’) functie zal in de praktijk de huidige functie die de werknemer uitoefent een belangrijke rol spelen (hoewel de ‘persoonlijke geschiktheid’ van betrokkene in die situatie doorslaggevend is).
In de Ontslagregeling is gedefinieerd op welke wijze moet worden vastgesteld of functies uitwisselbaar zijn. Functies zijn uitwisselbaar indien zij ‘vergelijkbaar’ en ‘gelijkwaardig’ zijn (artikel 13 Ontslagregeling). Vergelijkbaar wat betreft de inhoud, de vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie. Gelijkwaardig wat betreft het niveau en de beloning. Bij het vergelijken van de functies van medewerkers moeten deze factoren in onderlinge samenhang worden beoordeeld.

Feitelijke werkzaamheden of formele functiebeschrijvingen?

Maar wat doe je als de functiebeschrijving niet meer actueel is? Als de werkzaamheden die de medewerker in de praktijk verricht afwijken van wat er in de functiebeschrijving staat: hoe kom je dan tot een goede vergelijking van functies? Moet je dan uitgaan van ‘de feitelijke werkzaamheden’ of is de ‘formele’ functiebeschrijving dan het uitgangspunt?
In de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen, die door UWV als toelichting op de Ontslagregeling zijn gepubliceerd, is hierover het volgende bepaald: “Uitgangspunt voor het vaststellen van de functie-inhoud e.d. is de functiebeschrijving (..). Zijn er binnen de onderneming functiebeschrijvingen dan dient de werkgever deze over te leggen. (..) Bij het ontbreken van een schriftelijke functiebeschrijving of ingeval deze beschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie, wordt uitgegaan van de feitelijke situatie. De werkgever zal daar dan duidelijkheid over moeten geven.” [Uitvoeringsregels UWV ad 2.10].
Hoewel UWV dus uitdrukkelijk voorop stelt dat de functiebeschrijving het uitgangspunt is, kan de formulering van deze beleidsregel gemakkelijk de indruk wekken dat er de nodige ruimte is om ‘de feitelijke situatie’ van een werknemer te betrekken bij het vergelijken van functies om te kunnen vaststellen of er sprake is van uitwisselbaarheid.  Dat deze ruimte echter beperkt is en alleen bedoeld voor uitzonderingssituaties (waarin “de beschrijving sterk afwijkt van feitelijke situatie” conform de formulering van UWV), werd echter onlangs (14 juli jl.) bevestigd door een uitspraak van de Hoge Raad.

De werkzaamheden die de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst ‘kan’ verlangen

De Hoge Raad verwierp onlangs (d.d. 14 juli jl.) het cassatieberoep van een chef-kok die meende dat zijn collega-chef-koks feitelijk als ‘gewone’ koks werkten waardoor de afspiegeling onjuist was verlopen en hij ten onrechte was ontslagen [ECLI:NL:HR:2017:1349]. De Hoge Raad liet zich weliswaar niet zelf inhoudelijk uit over de zaak, maar liet de uitspraak in stand die het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch  een jaar geleden (d.d. 8 sept. 2016) deed in deze kwestie [ECLI:NL:GHSHE:2016: 4046]. Het hof stelde allereerst vast dat de functies van kok en chef-kok niet uitwisselbaar zijn. Door het hof wordt enigszins in het midden gelaten of de twee collega’s al dan niet feitelijk slechts ‘gewone’ kokswerkzaamheden verrichten.  De conclusie van de advocaat-generaal bij de uitspraak van de Hoge Raad bevat daarover de volgende gegevens: de twee collega’s stonden al sinds  zo’n twee à drie jaar intern in de organisatie (op personeelsoverzichten, roosters etc.) niet meer te boek als chef-kok maar als kok,  namen niet meer deel aan de chef-kok-overleggen, beschikten niet over de autorisatie om uren van medewerkers te registeren en ook tijdens vakanties traden ze niet op als vervanger van de chef-kok.
Op basis van de feitelijke situatie is het niet verbazingwekkend dat deze chef-kok zich de enige chef waande. Het hof Den Bosch oordeelde echter: “Bepalend voor de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies waartoe de functie van chef-kok behoort, is de aanstelling (en bijbehorende loonschaal) die medewerkers op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die [de werkgever] op grond daarvan kan verlangen, niet de werkzaamheden die zij hen feitelijk laat uitvoeren.”  [r.o. 3.5.2, onderstreping van mij].
Ondanks de feitelijke werkzaamheden, die in dit geval toch vrij sterk lijken af te wijken van de functie¬beschrijving, houdt het hof hier dus vast aan de beschrijving (c.q. de arbeidsovereenkomst) om in het kader van de afspiegeling te kunnen bepalen welke functie de werknemer heeft.
Het hof voegde daar nog het volgende aan toe: “Dat andere collega’s feitelijk kokswerkzaamheden uitvoerden betekent dan ook niet dat zij buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten bij de beoordeling van de vraag wie behoorde tot de functiecategorie chef-kok.  Deze omstandigheid lijkt er eerder op te wijzen dat [de werkgever] teveel chef-koks in dienst had, zodat in het kader van de reorganisatie een reductie van hun aantal gerechtvaardigd was.” [r.o. 3.5.3].
Met deze laatste rechtsoverweging lijkt het hof er overigens aan voorbij te gaan dat dit al sinds 2012-2013 de situatie was voor de desbetreffende collega’s, terwijl de huidige reorganisatie het gevolg was van de stelselwijziging in de zorg met ingang van 2015. Deze uitspraak van het hof maakt daarmee echter wel des te meer duidelijk hoe belangrijk het is om eventuele functiewijzigingen niet stilzwijgend door te voeren, maar deze daadwerkelijk te formaliseren.

Uitwisselbaarheidstoets: het komt aan op een vergelijking van de functieomschrijvingen

Ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft eerder dit jaar (d.d. 8 februari jl.) een uitspraak gedaan in deze lijn [ECLI:NL:GHARL:2017:924]. Dat betrof een medewerker die twintig jaar geleden als administratief medewerker in dienst was gekomen bij een grote zorginstelling. In deze instelling was volgens de werkgever een scala aan secretariële/administratieve functies: “Er is sprake van verschillende functiebenamingen en er zijn meerdere functiewaarderingen. Naast de functies van secretaresse kent de organisatie ook een scala aan administratieve functies waarvan in de functie soms ook een deel secretaresse voorkomt. Daarnaast bestaat het beeld dat er administratieve ondersteuners zijn die ook secretariële werkzaamheden uitvoeren.” 
De werkgever was zo verstandig om voorafgaand aan een grote reorganisatie eerst nader onderzoek te doen om vast te stellen welke medewerker nu eigenlijk welke functie had. De betreffende medewerkers werden allemaal opnieuw ingedeeld, mede aan de hand van een door de medewerkers zelf in te vullen vragenlijst over de aard van zijn/haar werkzaamheden. De functie waarin de medewerker werd ingedeeld werd schriftelijk bevestigd. Tegen de indeling kon de medewerker vervolgens desgewenst in bezwaar.
Op grond van deze indelingsprocedure was bij desbetreffende medewerker vastgesteld dat zij de functie Secretaresse Team(-manager) vervulde. Zij was daartegen niet in bezwaar gegaan. Toen zij echter vervolgens tijdens de reorganisatie werd ontslagen, stelde zij zich op het standpunt dat zij “tot het einde van haar dienstverband werkzaam is geweest in de functie van Administratief Medewerker”. Dat zij in het kader van de reorganisatie is geplaatst in de functie van Secretaresse Team(-manager), deed daar volgens haar niets aan af. Zij stelde dat “deze functie niet overeenkomt met de werkzaamheden die zij verrichtte en dat voor de vraag of sprake is van uitwisselbaarheid van de functies niet naar de functiebenaming Secretaresse Team(-manager) moet worden gekeken, maar naar de feitelijk door haar verrichte werkzaamheden”.
In deze situatie oordeelde het hof echter: “Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van uitwisselbare functies komt het aan op een vergelijking van de functies op basis van de functieomschrijvingen.” [r.o. 5.3, zie ook 5.4]. Op grond daarvan werd de werkneemster door het hof in het ongelijk gesteld. Gelet op het feit dat in deze organisatie de administratieve en secretariële werkzaamheden in elk geval tot voor kort in diverse functies waren geclusterd en in de praktijk blijkbaar nogal door elkaar liepen, is het opmerkelijk dat het hof hier nu louter op basis van het onderscheid in de functiebeschrijvingen zo klinisch en resoluut vaststelt dat deze functies niet uitwisselbaar zijn.
Overigens oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden enkele maanden later (d.d. 4 april jl.) opnieuw in deze lijn, in een zaak over reorganisatieontslagen bij de Rabobank [ECLI:NL:GHARL:2017: 2950].*

Niet uitwisselbare specialisten

Het Hof Den Bosch en het Hof Arnhem-Leeuwarden zijn, voor zover ik heb kunnen nagaan, de eerste gerechtshoven die zich sinds de invoering van de WWZ (Wet Werk en Zekerheid) en de (nieuwe) Ontslagregeling hebben uitgesproken over het vraagstuk van de uitwisselbare functie in relatie tot de feitelijke werkzaamheden. Zoals we hebben gezien, kennen beide een zwaar gewicht toe aan de ‘papieren’ functiebeschrijving bij het bepalen welke (uitwisselbare) functie de medewerker vervult. Een eventuele afwijking van de feitelijke werkzaamheden speelt in deze beoordelingen slechts een beperkte rol.  
Tot deze uitspraken van beide gerechtshoven was het overheersende beeld dat door UWV en kantonrechters over het algemeen nu juist ‘door de functiebeschrijving heen’ gekeken werd en de feitelijke situatie voorop werd gesteld. De kantonrechter Zwolle formuleerde deze beoordelingswijze onlangs (d.d. 20 juli jl.) nog als volgt: “Vooropgesteld wordt dat voor de vraag welke functie werknemer thans heeft niet de naam van zijn functie, maar de feitelijke werkzaamheden doorslaggevend zijn”.**
Illustratief is een zaak waarover de kantonrechter Den Haag een half jaar geleden (20 maart jl.) uitspraak heeft gedaan [ECLI:NL:RBDHA:2016:16927 en 16926]. Dit betrof een werknemer die in 1988 in dienst was getreden bij een ICT-dienstverlener, sinds 2005 de functie consultant had en die “door het lange dienstverband en leeftijd senior consultant is geworden” [SIC!].  De functiebenaming Senior Consultant stond ook op de salarisstrook van werknemer. UWV weigerde toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, hoewel UWV de bedrijfseconomische noodzaak om structureel arbeidsplaatsen te laten vervallen erkende. UWV achtte het echter niet aannemelijk dat de functie Senior Consultant kon worden beschouwd als één uitwisselbare categorie. “Wij zijn van mening dat de door [de werkgever] aangegeven overeenkomst (namelijk ‘het adviseren, ontwikkelen en oplossingen bedenken’) onvoldoende concreet is, mede in het licht van de door [de werkgever]  aangegeven specialismen en gezien de onduidelijkheid over het onderscheid tussen de feitelijke werkzaamheden in de verschillende onderdelen binnen uw onderneming”. UWV meende dus dat het afspiegelingsbeginsel onjuist was toegepast en dat op grond van de feitelijke werkzaamheden binnen de functie Senior Consultant onderscheid had moeten worden gemaakt tussen verschillende niet-uitwisselbare specialismen.***
Toen de werkgever vervolgens naar de rechter stapte, nam de kantonrechter als uitgangspunt dat “bij toepassing van de Ontslagregeling voor wat betreft het bepalen van de functie zoveel mogelijk bij de feitelijke situatie dient te worden aangesloten”. De werknemer stelde zich daarbij op het standpunt dat hij feitelijk de functie Senior System Engineer vervulde en dat er binnen die categorie had moeten worden afgespiegeld. De werkgever bracht onder meer naar voren dat de werknemer al vijf jaar niet meer declarabel was en dat hij niet over de vereiste kennis en deskundigheid voor deze functie beschikte. De kantonrechter stelt de werknemer in het gelijk en merkte met het oog op het verweer van de werkgever nog op dat “bij het bepalen van de functie de wijze waarop de werknemer functioneert buiten beschouwing dient te blijven”. Overigens geldt dit ook andersom, voor medewerkers die over méér kwaliteiten beschikken. Zo rekende de kantonrechter ook een andere collega tot de uitwisselbare categorie Senior System Engineers, terwijl van deze collega volgens de kantonrechter voldoende was komen vast te staan dat deze “over meer en andere gespecialiseerde kennis en ervaring” beschikte. (Deze collega was naast System Engineer ook als Developer werkzaam).

Nieuwe functie ‘niet meer dan een verdere stap’ in het reeds in gang gezette veranderingsproces

De reorganisatie van de Bibliotheek Utrecht biedt een recent voorbeeld (d.d. 11 juli jl.) waarin ook de kantonrechter de functiebeschrijvingen “tot uitgangspunt” lijkt te nemen [ECLI:NL:RBMNE:2017: 3614]. De kantonrechter moest beoordelen of de (oude) functie Medewerker Bibliotheek uitwissel¬baar was met de (nieuwe) functie Medewerker Dienstverlening Vestigingen.  De bibliotheek greep de bedrijfseconomisch gemotiveerde reorganisatie aan om ook organisatorische veranderin¬gen door te voeren. “De bibliotheek transformeert van een organisatie die zich richt op de – inmiddels geautomati¬seerde – uitleen van boeken naar een meer ondernemende en programmerende instelling die tevens activiteiten aanbiedt voor groepen die door digitalisering van de samenleving een achterstand oplopen.”  Hierdoor verandert ook de functie van de (klassieke) bibliotheekmedewerker.
UWV verleende toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomsten van de bibliotheekmedewerkers en motiveerde zijn beslissing als volgt: “U hebt aangevoerd dat de functie van Medewerker Dienstverlening Vestigingen meer verantwoordelijkheden en een veelzijdiger takenpakket kent. [De bibliotheek] moet een leer- en ontmoetingsplek worden, waar ook voor kwetsbare doelgroepen faciliteiten en activiteiten worden geboden om hun weg in de informatiesamenleving te vinden. De functie van Medewerker Dienstverlening Vestigingen is daarom meer gericht op coördinatie en facilitering van de diverse diensten en de verschillende bezoekersstromen. Dit vereist andere competenties dan tot op heden vereist in de functie van Medewerker Bibliotheek. Wij vinden dat u aannemelijk hebt gemaakt dat de functie van Medewerker Dienstverlening Vestigingen wezenlijk verschilt van de functie Medewerker Bibliotheek”. 
Drie bibliotheekmedewerkers legden zich niet neer bij hun ontslag en wendden zich tot de kantonrechter. Deze stelde voorop dat hij de beslissing van UWV “zelfstandig en vol” zou toetsen en niet (zoals de werkgever wilde) slechts marginaal [r.o. 5.1]. Op grond van de ‘papieren’ functieomschrijvingen concludeert de kantonrechter dat er geen sprake is van een wezenlijke verandering van de functie-inhoud, hoewel de opzet/ordening van de omschrijvingen verschilt en er op onderdelen andere formuleringen worden gebruikt. Zo merkt de kantonrechter onder meer op: “Dat de omschrijving van de functie Medewerker Dienstverlening Vestigingen veel uitvoeriger is, komt vooral doordat daarin meer woorden worden gebruikt om de spilfunctie van de medewerker te benadrukken, maar dat brengt niet mee dat niet ook de Medewerker Bibliotheek al als ‘de oren en ogen in de wijk’ was te beschouwen.” [r.o. 5.8].
Aan de verschillen in ‘kennis en vaardigheden’ en ‘competenties’ tussen beide functies gaat de kantonrechter voorbij. Dit is opmerkelijk aangezien dit twee gezichtspunten betreft die in artikel 13 van de Ontslagregeling specifiek worden genoemd en derhalve bij een functievergelijking dienen te worden betrokken. De kantonrechter gaat er in dit geval aan voorbij omdat de werkgever bij de vergelijking van de oude en de nieuwe functie geen onafhankelijk deskundige heeft ingeschakeld, maar de vergelijking intern heeft laten uitvoeren. Daarom kent de kantonrechter aan (uitsluitend) de functie-inhoud “doorslaggevende betekenis” toe [r.o.  5.10]. Het inschakelen van een onafhankelijke (externe) functiewaarderingsdeskundige is in dit soort exercities kennelijk een verstandige investering. Daarmee kan de werkgever voorkomen dat hij bij de rechter voor verrassingen komt te staan.
Op punten waarin de functiebeschrijvingen verschillen, houdt de kantonrechter in deze casus overigens niet erg strak vast aan de formele functiebeschrijving en betrekt hij waar nodig de feitelijke werkzaamheden van de betreffende werknemers erbij. Bijvoorbeeld met betrekking tot de ‘nieuwe’ taak ‘aansturing van vrijwilligers’, stelt de kantonrechter: “Voor zover Bibliotheek Utrecht al eerder vrijwilligers heeft ingezet, moet de Medewerker Bibliotheek geacht worden daarbij een coördinerende taak te hebben gehad”. Ander voorbeeld: “Het resultaatgebied ‘ondersteuning’ komt in de oude functiebeschrijving niet voor, maar vast staat dat de Medewerker Bibliotheek, net als de Medewerker Dienstverlening Vestigingen, belast is met (de ondersteuning van) de uitvoering van programma’s en activiteiten”. [r.o. 5.8 en 5.9].
Zoals wel vaker in dit soort reorganisatietrajecten wreekt zich hier dat het veranderingsproces al enige tijd in gang is gezet waardoor de functies van medewerkers geleidelijk evolueren en wijzigingen in de praktijk sluipenderwijs al hebben plaatsgevonden. De organisatiewijziging past in een traject van jaren, zo constateert ook de kantonrechter: “Het vervallen van de oude functie van bibliotheek¬medewerker en de vervanging ervan door de nieuwe functie moet dan ook worden beschouwd als (niet meer dan) een – verdere – stap in dat proces.” [r.o. 5.11]. Onder die omstandigheden kan een medewerker die organisch is meegegroeid in de veranderende werkwijze en de ‘nieuwe’ functie in de praktijk al geleidelijk daadwerkelijk is gaan uitoefenen, niet worden ontslagen op grond van het feit dat zijn ‘nieuwe’ functie niet uitwisselbaar zou zijn met de ‘oude’ functie. De kantonrechter stelt de werknemers dan ook in het gelijk. De arbeidsovereen-komsten moeten (met terugwerkende kracht) worden hersteld.

* In deze uitspraak was het mijns inziens echter minder duidelijk. Het hof oordeelde toen: “Uit de overgelegde stukken over de reorganisatie blijkt wel dat het onderscheid in de praktijk tussen de functies Assistent Accountmanager PB A en B niet altijd duidelijk was. De grenzen tussen beide functies zullen dus niet altijd scherp te trekken zijn. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de twee functies in het Referentieprofiel zijn omschreven en gaat ook uit van de in dat profiel beschreven verschillen tussen de functies. Het is aan [de betrokken werknemers] als eisende partijen om hun stelling te onderbouwen dat in de praktijk deze verschillen niet bestonden.” Ook toen stelde het hof Arnhem-Leeuwarden dus uitdrukkelijk de formele functiebeschrijvingen voorop. De feitelijke situatie wordt slechts als tegenbewijs toegelaten. Maar in deze zaak kun je nog redeneren dat dit conform de Uitvoeringsregels van UWV is, die immers ‘de feitelijke situatie’ er pas bij betrekken indien er sprake is van een sterke afwijking tussen papier en praktijk. Daarvan was in de Rabobank-casus geen sprake. Het onderscheid was nu juist diffuus.

** Overigens betrof dit een casus over een reorganisatie-ontslag van een medewerker die na een re-integratietraject was herplaatst in een andere functie en zijn oorspronkelijke functie wegens medische beperkingen niet meer kon uitoefenen. Deze zaak is dus niet meer zonder meer vergelijkbaar met andere reorganisatiecasussen die ik in dit artikel bespreek. [ECLI:NL:RBOVE:2017:3122].
*** Met betrekking tot de niet uitwisselbaarheid van onderscheiden specialisten met dezelfde functiebenaming bieden de Uitvoeringsregels van UWV overigens voldoende duidelijkheid. UWV geeft het voorbeeld van de software-ontwerper met onderscheiden specialisaties [ad 2.9] en stelt dit min of meer op één lijn met de secretaresse (verschil tussen afdelings- en directiesecretaresse) en de chauffeur (buschauffeur versus taxichauffeur). Interessant in dit verband is de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag d.d. 23 november 2016 [ECLI:NL:GHDHA: 2016:3881]. Daarin oordeelde het hof dat de functie van Accountmanager tussen de verschillende themagroepen van een advies- en onderzoeksbureau niet uitwisselbaar was, doordat elke themagroep een eigen specifieke expertise kent, dat daarbinnen specialisten werkzaam zijn, en dat de themagroepen inhoudelijk zeer van elkaar verschillen. Terwijl voorts de themagroepen gericht kunnen zijn op sectoren, op inhoudelijke beleidsdomeinen of op technieken van onderzoek. Op grond daarvan is specialistische, inhoudelijke kennis voor de Accountmanager vereist. Deze is bovendien noodzakelijk voor het binnenhalen van opdrachten. De functie van Accountmanager heeft namelijk een “zware commerciële doelstelling” waarvoor bovendien het beschikken over een “netwerk in de relevante markt” van belang is. Op grond hiervan concludeert het hof dat de functie van Accountmanager tussen de verschillende themagroepen niet uitwisselbaar is [r.o. 3.7 en 3.8].

Conclusie en aanbevelingen

In dit artikel ben ik aan de hand van enkele rechterlijke uitspraken uit de eerste helft van 2017 nagegaan hoe de rechter toetst welke functie een werknemer heeft. Deze vraag speelt in reorganisatie-ontslagzaken bij de zogenoemde uitwisselbaarheidstoets, en dan met name in situaties waarin de feitelijke werkzaamheden van een werknemer (soms sterk) afwijken van de papieren functiebeschrijving. Uitgangspunt hierbij is de formele functiebeschrijving van de werknemer. Aan de feitelijke situatie wordt door de ‘hogere’ rechters (de gerechtshoven) een beperktere betekenis toegekend dan tot op heden gebruikelijk lijkt bij UWV en kantonrechters. Wat betekent dit voor werkgevers? Ik kom tot de volgende aanbevelingen:

1. Functiebeschrijvingen actualiseren

Als functiebeschrijvingen niet meer actueel zijn, kan het in algemene zin verstandig zijn dat een werkgever voorafgaand aan een reorganisatie alsnog de huidige functie van medewerkers vastlegt in gevalideerde functiebeschrijvin¬gen. Het verdient aanbeveling om de eventuele uitwisselbaarheid met andere functies door een onafhankelijke, externe functiewaarderingsdeskundige te laten toetsen.

2. Voorsorteren vermijden

In de praktijk zie ik soms voorsorteergedrag ontstaan. Medewerkers en/of leidinggevenden redeneren dan behendig in de richting van de gewenste uitkomst en proberen de beweerde ‘feitelijke’ functie-inhoud zodanig te manipuleren dat aan hen de functie wordt toegekend met het veronderstelde beste perspectief  om de reorganisatie door te komen.  Om dit te vermijden en zo zuiver mogelijk te kunnen vaststellen wat de werkelijke uitgangspositie van de medewerker is, kan het bijvoorbeeld van belang zijn dat werknemers op het moment van vaststellen nog geen zicht hebben op toekomstige functies en formatieplaatsen.

3. Uitzonderingspositie specialisten

Een uitzonderingspositie is er voor specialisten binnen een generieke functie (consultant, software ontwerper etc.). Daarbij is het onderscheid in feitelijke werkzaamheden in veel gevallen doorslaggevend en worden de betreffende specialismen niet-uitwisselbaar geacht.

4. Geleidelijke functiewijziging als onderdeel van organisch veranderingsproces?

De laatste zaak waaraan ik aandacht heb besteed, betrof een werkgever die het veranderingsproces organisch had laten verlopen, waarbij de  functies van de medewerkers geleidelijk waren geëvolueerd.  In die situatie speelde het verschil tussen de oude en de nieuwe functiebeschrijving geen doorslaggevende rol en toetste de kantonrechter mede op basis van de feitelijke situatie. Hij oordeelde dat de functie van de werknemer inmiddels reeds stilzwijgend gewijzigd was. De stoelendansmethode is dan niet meer mogelijk; de werkgever zal moeten afspiegelen. Selectie van werknemers op basis van geschiktheid is kennelijk uitsluitend mogelijk indien de nieuwe, niet-uitwissel¬bare functies van het ene op het andere moment wordt ingevoerd en niet bij een ‘smooth’ verlopende functiewijziging.
Uit deze laatste casus blijkt overigens dat (afwijkende) feitelijke werkzaamheden in bepaalde specifieke situaties nog wel een rol kunnen spelen bij het vaststellen van de functie die een werknemer vervult. Maar dat is toch een uitzondering. In beginsel dient de functiebeschrijving het uitgangspunt te zijn. Dat wordt duidelijk uit recente uitspraken van het Hof Arnhem-Leeuwarden en het Hof Den Bosch. Dat het cassatieberoep tegen deze laatste uitspraak op 14 jl. strandde bij de Hoge Raad is niet zonder betekenis.