Dat de formulering van een ontslag op staande voet nauw luistert, blijkt uit een recente zaak die (in hoger beroep) diende. De werknemer in kwestie was 63 jaar en in 1982 in dienst getreden van Fujitsu. Hij had een smetteloos dienstverband. Werknemer maakte tevens deel uit van de COVID Taskforce van Fujitsu.
Op 25 mei 2021 – dus tijdens de COVID-periode - heeft zich een incident voorgedaan tussen werknemer en mevrouw X, waarbij werknemer mevrouw X heeft geprobeerd te kussen. Mevrouw X was jarig die dag (zij werd 24 jaar) en werknemer wilde haar feliciteren.

Dringende reden

Volgens mevrouw X wilde werknemer haar op de mond kussen. Mevrouw X heeft zich daarna beklaagd bij Fujitsu. Diezelfde dag hebben twee HR-medewerkers werknemer uitgenodigd voor een gesprek. In dit gesprek hebben partijen gesproken over het incident.
De volgende dag heeft een tweede gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarin aan werknemer is medegedeeld dat Fujitsu het dienstverband per direct eindigde wegens een dringende reden.
Bij brief van 27 mei 2021 heeft Fujitsu het ontslag op staande voet per brief aan werknemer bevestigd. Werknemer heeft het ontslag op staande voet bij de kantonrechter aangevochten. De kantonrechter heeft beoordeeld dat het ontslag terecht was gegeven. Werknemer heeft hoger beroep ingesteld.

Het (pas) in de procedure aangevoerde argument dat werknemer zich niet had gehouden aan de 1,5-meterregel kon Fujitsu daarom niet baten

Het hof diende de vraag te beantwoorden of de poging van werknemer om mevrouw X op de mond te kussen een dringende reden vormt voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De ontslaggrond wordt gefixeerd door de opzeggingsbrief, dus dat wat er in de brief staat, geldt als de dringende reden.

Op zichzelf niet zodanig ernstig

Het (pas) in de procedure aangevoerde argument dat werknemer zich niet had gehouden aan de 1,5-meterregel kon Fujitsu daarom niet baten. In de ontslagaanzegging werd hieraan niet als zelfstandige ontslaggrond gerefereerd.
Ook als een kus in COVID-19 tijden niet toelaatbaar zou zijn, dan was de schending van de COVID-richtlijnen met betrekking tot de anderhalve meter - die onvermijdelijk het gevolg is van deze kus - niet zodanig ernstig dat deze op zichzelf een ontslag op staande voet rechtvaardigde. Dat werknemer lid was van de COVID-taskforce maakte dat niet anders, aldus het hof.

Seksuele intimidatie?

Dan komt het hof toe aan de vraag of sprake is geweest van seksuele intimidatie aan de kant van werknemer. Van seksuele intimidatie is sprake bij gedrag, met een seksuele connotatie, dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast. Bij seksuele intimidatie is sprake van een verdeling van de bewijslast volgens artikel 7:646 lid 12 BW, inhoudende dat indien degene die meent dat te haren (zijnen) nadeel seksuele intimidatie plaatsvindt of heeft plaatsgevonden, in rechte feiten aanvoert die die intimidatie kunnen doen vermoeden (een begin van bewijs), de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met het verbod van (seksuele) intimidatie is gehandeld.

Betwist

Deze situatie deed zich evenwel niet voor nu mevrouw X niet als eiseres optrad. Vaststaat dat werknemer had gepoogd zijn collega te kussen en dat deze poging is geslaagd. Werknemer heeft dit erkend. Hij heeft echter betwist dat hij haar op de mond wilde kussen. Hij heeft gesteld dat hij haar op de wang wilde kussen.

Bewijslast

Het hof stelde voorop dat tussen partijen vaststaat dat werknemer zijn collega niet op de mond heeft gekust. In de ontslagbrief werd werknemer verweten dat hij heeft gepoogd zijn collega op de mond te zoenen. Nu dit laatste uitdrukkelijk door werknemer werd betwist, diende Fujitsu dit concrete feit (de poging tot het kussen op de mond) te bewijzen. In beginsel rust immers de bewijslast van de dringende reden op de werkgever. In dat bewijs is Fujitsu niet geslaagd. Futjitsu moest de werknemer bijna € 72.000 bruto betalen.