De proeftijd kan uitsluitend schriftelijk worden overeengekomen. Bovendien moet de lengte van de proeftijd voor zowel de werkgever als voor de werknemer even lang zijn. De lengte van de overeengekomen proeftijd kan bovendien nooit langer zijn dan de maximale termijn die de wet voorschrijft. Een proeftijdbeding dat niet aan een van de genoemde vereisten voldoet, is nietig. Een werkgever kan er in dat geval geen succesvol beroep op doen.
Maximaal overeen te komen duur van een proeftijd
De lengte van de maximaal overeen te komen proeftijd is mede afhankelijk van de aard en de duur van de arbeidsovereenkomst. De proeftijd kan maximaal een maand bedragen bij een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van korter dan twee jaar. Als de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor een bepaalde tijd die niet op een datum is gesteld, kan een proeftijd van ook maximaal een maand worden overeengekomen. Denk bijvoorbeeld aan een arbeidsovereenkomst voor de duur van een bepaald project. Bij een collectieve arbeidsovereenkomst kan hiervan overigens in ten nadele van de werknemer worden afgeweken.
In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twee jaar of langer, kan een proeftijd van maximaal twee maanden worden overeengekomen. Hetzelfde geldt voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Langer dan twee maanden kan een proeftijd in dat geval dus niet worden overeengekomen.
Motivering van ontslag tijdens proeftijd
Als de werknemer daarom verzoekt, moet de werkgever de reden(en) van het ontslag tijdens de proeftijd schriftelijk aan de werknemer mededelen. Hierboven is al aangegeven dat tijdens de proeftijd de meeste ontslagverboden niet gelden. Ondanks bijvoorbeeld ziekte, kan een werknemer worden ontslagen in de proeftijd. De reden(en) voor het ontslag mogen echter geen verboden discriminatie opleveren. Anders gezegd, een werkgever mag een werknemer ook tijdens de proeftijd niet ontslaan, omdat de werknemer arbeidsongeschikt is. Doet een werkgever dat wel, dan kan de werknemer een beroep doen op vernietigbaarheid van de opzegging. Als een dergelijk beroep slaagt, is de arbeidsovereenkomst niet geëindigd. De werknemer zou echter ook schadevergoeding kunnen vorderen. In de praktijk ontlopen werkgevers dit risico door de werknemer om andere, meer vage en neutrale redenen te ontslaan.
Ontslag voor of net na aanvang van de proeftijd
Sommige werkgevers zeggen de arbeidsovereenkomst al op voordat die daadwerkelijk is begonnen of net nadat de arbeidsovereenkomst is gestart. De Hoge Raad heeft in verschillende arresten beslist dat een proeftijd bedoeld is voor de werkgever en de werknemer om zich proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkaars hoedanigheid en van de aard van de werkzaamheden. In lijn hiermee kan gesteld worden dat de werkgever en de werknemer wel in redelijkheid de tijd moeten hebben gehad om zich een oordeel te kunnen vormen over de werkzaamheden en de aard van de andere persoon. Dat is niet het geval als de werknemer wordt ontslagen voor de aanvang van de proeftijd of kort na de aanvang. Sommige juristen verdedigen dat een dergelijke vroeg ontslag moet worden gezien als misbruik van bevoegdheid en dat het om die reden nietig is. In lagere rechtspraak is deze sanctie echter niet terug te vinden. Met andere woorden: als er geen sprake is van een ontslag in strijd met een discriminatiegrond, zal het ontslag voor of net na de aanvang van de proeftijd waarschijnlijk wel worden gehonoreerd door de rechter.
Schadeplichtigheid wegens opzegging tijdens proeftijd
Hierboven is al aan de orde gekomen dat een ontslag tijdens de proeftijd, dat in strijd is met een discriminatiegrond, een verplichting tot vergoeding van de schade tot gevolg kan hebben. Soms kan een opzegging tijdens een proeftijd een onrechtmatige daad opleveren. Maar een ontslag tijdens een proeftijd kan ook in strijd zijn met de beginselen van het goed werkgeverschap. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de werkgever de werknemer heeft uitgenodigd om te solliciteren en met mooie voorwaarden heeft overgehaald om elders uit dienst te treden ten behoeve van een arbeidsovereenkomst met hem. De rechter oordeelde dat de werkgever zijn verplichtingen op grond van goed werkgeverschap had geschonden, door in die situatie de werknemer nog voor aanvang van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen te ontslaan. Schending van de beginselen van goed werkgeverschap kan ook tot een verplichting tot schadevergoeding leiden.
Welke schade komt voor vergoeding in aanmerking?
Op zich is er niet veel rechtspraak waarin een schadevergoeding wegens ontslag tijdens een proeftijd aan de orde is gekomen. In een geval waarin een werknemer vlak voor de aanvang van de arbeidsovereenkomst werd ontslagen, werd de werkgever veroordeeld om aan de werknemer de reiskosten in het kader van de sollicitatieprocedure te vergoeden, de telefoonkosten en de inkomstenderving. In een zaak waarin een werknemer door het ontslag niet meer kon worden uitgezonden naar Engeland, waar zijn familie woonde, werd de werkgever veroordeeld tot vergoeding van het loon over de duur van het project van zeven maanden. Het ontslag had kort na aanvang van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden. Maar ook in de zaak waarin de werknemer was overgehaald om bij de werkgever in dienst te treden, werd de werkgever veroordeeld om aan de werknemer inkomstenschade te vergoeden. Op basis van de schaarse rechtspraak op dit punt lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat een ontslag voor aanvang van de proeftijd of net aan het begin van de proeftijd, eerder tot schadeplichtigheid leidt. Temeer als de redenen voor het ontslag in de risicosfeer van de werkgever liggen.
Ontslagname door de werknemer tijdens de proeftijd
Ook de werknemer kan tijdens de proeftijd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. In de rechtspraak komt het ook voor dat de werknemer schadeplichtig wordt jegens de werkgever, omdat de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in het begin van de proeftijd of zelfs voor aanvang van de arbeidsovereenkomst. Het gaat dan in de enkele bekende uitspraken om redenen voor ontslag die geheel in de risicosfeer van de werknemer liggen. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de werknemer toch maar van de arbeidsovereenkomst afziet, omdat zijn huidige werkgever betere arbeidsvoorwaarden bood. In de weinige gepubliceerde uitspraken komt verder naar voren dat een werknemer niet snel zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die de werkgever lijdt door het genomen ontslag, zoals tot vergoeding van kosten in het kader van de sollicitatieprocedure, het drukken van visitekaartjes, het opnieuw moeten benaderen van eerder afgewezen kandidaten en selectiekosten.
Goede redenen
De werkgever die een werknemer tijdens een proeftijd wil ontslaan doet er verstandig aan om geen redenen voor het ontslag aan te dragen die op een discriminatiegrond berusten. De redenen mogen verder niet te eenzijdig bij de werkgever liggen. De werkgever zou beter mede kunnen aanknopen bij bijvoorbeeld het karakter van de persoon of de kwaliteit van de werknemer. Dit kan in de praktijk uiteraard beter als de werkgever de werknemer in de loop van de proeftijd ontslaat. Verder moet de werkgever bij het te geven ontslag wel de belangen van de werknemer in de gaten houden. De werkgever die bekend is met de situatie waaronder de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft aanvaard, zal met die situatie rekening moeten houden om bij het ontslag strijdigheid met de beginselen van goed werkgeverschap te voorkomen. Hetzelfde geldt voor onrechtmatige daad. Sommige werkgevers bieden de werknemer bij het ontslag al een beperkte vergoeding aan. In de hoop dat de werknemer dan geen procedure meer zal starten om een schadevergoeding te claimen of om de kansen van de werknemer op succes in een dergelijke procedure te verkleinen. Afhankelijk van de concrete feiten kan dit wellicht werken. Het beste is uiteraard dat de werkgever het ontslag zorgvuldig voorbereidt.
