Verreweg het grootste deel van de ontslagen resulteert in een beëindigingsregeling. Oftewel een afspraak tussen werkgever en werknemer om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden door middel van een vaststellingsovereenkomst (VSO) te beëindigen.

Het initiatief om tot een beëindigingsregeling te komen

Ten eerste is het vanzelfsprekend belangrijk te weten welke partij het initiatief neemt om te komen tot een beëindigingsregeling. Is dat de werkgever, de werknemer, of wellicht allebei?
Vanwege de vergaande arbeidsrechtelijke bescherming die werknemers toekomen, maakt het een groot verschil of de werkgever wenst te komen tot ontslag of dat de werknemer zelf wenst te vertrekken.
In het eerste geval zal een werkgever in de meeste gevallen eerst over voldoende ‘dossier’ moeten beschikken om een ontslag te kunnen bewerkstelligen. Een werkgever die dat niet heeft, zal er rekening mee moeten houden dat hij mogelijk meer zal moeten betalen. En zelfs als er wel een gegronde reden is voor ontslag, dan kan het (bijvoorbeeld via de rechter of via het UWV) bewerkstelligen van een ontslag in veel gevallen nog steeds een kostbare exercitie zijn. Denk aan de transitievergoeding, opzegtermijnen en proceduretijd en -kosten.

Maar in het tweede geval – het geval waarin een werknemer zelf graag wenst te vertrekken – kan een werkgever in veel gevallen een stuk lager inzetten. Een werknemer die wenst te verstrekken, kan immers zelf zijn contract opzeggen, in welk geval een werkgever geen transitievergoeding hoeft te betalen en ook geen verdere kosten hoeft te maken.
De praktijk leert overigens dat het niet altijd zo zwart-wit is. Neem bijvoorbeeld het geval waarin de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de werknemer zo nodig bereid is om zélf de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, onder toekenning aan de werknemer van bijvoorbeeld een transitievergoeding en een billijke vergoeding (bijvoorbeeld omdat de werkgever ernstig tekortgeschoten is in zijn re-integratieverplichtingen). Bij het onderhandelen van een beëindigingsregeling moet de werkgever daar uiteraard goed rekening mee houden.

Hetzelfde kan gelden bij het onderhandelen van een beëindigingsregeling met een langdurige arbeidsongeschikte werknemer. Zelfs als de zieke werknemer zelf wenst te vertrekken, dan kan het voor een werkgever de moeite waard zijn om in het kader van een beëindigingsregeling toch meer te bieden dan het minimum. Met een beëindigingsregeling kan mogelijk een periode van loondoorbetaling tijdens ziekte worden ingekort (zeker van belang als de werkgever hier niet of niet volledig voor verzekerd is). Hiermee kan ook het risico van een eventuele door het UWV op te leggen loonsanctie worden ondervangen. Bovendien kan een langdurige arbeidsongeschikte werknemer na het doorlopen van de wachttijd van 104 weken in veel gevallen uiteindelijk ook zélf een beëindigingsregeling (met transitievergoeding) afdwingen.

De redenen voor ontslag

Ten tweede is het belangrijk te weten welke redenen aan het door de werkgever en/of de werknemer gewenste ontslag ten grondslag liggen.
De door de werkgever te volgen ontslagprocedure, indien geen akkoord kan worden bereikt over een beëindigingsregeling, hangt voor een groot deel namelijk af van de aangevoerde ontslagreden.
Ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (ook wel aangeduid als de ‘niet-persoonsgebonden ontslaggronden’) lopen via het UWV. Ontslagen om redenen zoals disfunctioneren, (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie (de ‘persoonsgebonden ontslaggronden’) lopen via in principe de kantonrechter. Voor een ontslag wegens dringende redenen (ontslag op staande voet) hoeft geen UWV- of kantonrechterprocedure te worden doorlopen, maar aan een dergelijk ontslag worden wel weer hoge eisen gesteld. Van belang is bovendien dat een ontslag op staande voet altijd onverwijld moet worden gegeven (dit maakt het onderhandelen van een beëindigingsregeling in dit soort situaties complexer; zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 31 maart 2020).

En is de werkgever van mening dat het (voorgenomen) ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer? Bijvoorbeeld omdat de werknemer door zijn eigen gedrag de onderlinge relatie met de werkgever ernstig en duurzaam heeft verstoord? Dan is ook dat een belangrijke factor om rekening mee te houden. Oordeelt een rechter dat het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dan kan heeft de werknemer in beginsel namelijk geen recht op een transitievergoeding en houdt de rechter bij het bepalen van de einddatum ook geen rekening met de opzegtermijn.
De door de werknemer te volgen ontslagprocedure hangt niet af van de (door de werknemer) aangevoerde ontslagreden. Een werknemer kán namelijk altijd zijn contract opzeggen (maar mag dat soms niet, bijvoorbeeld ingeval van een tijdelijk contract zonder tussentijds opzegbeding). Daarvoor hoeft een werknemer geen bijzondere reden aan te voeren. Een werknemer kan er in plaats daarvan ook voor kiezen de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (en dit soort verzoeken worden in de praktijk vrijwel standaard toegewezen).

Is de werknemer van mening dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld? Dan kan de werknemer die de kantonrechter heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, de kantonrechter daarbij tevens verzoeken de werkgever te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. De werknemer moet daarvoor wel stellen en zo nodig bewijzen dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De werknemer die in de plaats daarvan zijn contract heeft opgezegd en van mening is dat zijn werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kan overigens alleen een transitievergoeding vorderen en geen billijke vergoeding (zie de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 20 oktober 2020).

De manieren om te komen tot ontslag indien geen akkoord kan worden bereikt

Vervolgens is het belangrijk, rekening houdend met de aangevoerde ontslagredenen, om te bepalen op welke verschillende manieren de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. Vaak zijn er vele wegen die naar Rome leiden.
Zoals gezegd, is de door de werkgever te doorlopen ontslagprocedure afhankelijk van de aangevoerde ontslagreden. Stel bijvoorbeeld dat een werkgever wegens bedrijfseconomische redenen wenst te komen tot ontslag maar de werknemer ziek is. De werkgever kan dan weliswaar gegronde redenen hebben voor een bedrijfseconomisch ontslag, maar kan de arbeidsovereenkomst alsnog niet opzeggen vanwege het opzegverbod tijdens ziekte.

Dat de ontslagreden bepalend is voor de te doorlopen ontslagroute wil echter niet zeggen dat er geen andere manieren zijn om het contract in een ‘no deal’-scenario te beëindigen. Hier kan het helpen om af en toe out of the box te denken.
Een simpel voorbeeld is de situatie waarin een werknemer op basis van een tijdelijk contract werkt dat op relatief korte termijn, bijvoorbeeld 6 maanden, van rechtswege zal eindigen. Is de werkgever van mening dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie, dan kan de werkgever weliswaar overwegen om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (op grond van disfunctioneren). Maar de werkgever kan in de plaats daarvan ook besluiten (en zal dit ook meestal doen) om het contract simpelweg niet te verlengen. Dit is vaak een stuk eenvoudiger en minder kostbaar dan het doorlopen van een juridische procedure tot ontslag.

Maar er zijn ook andere voorbeelden denkbaar. Neem bijvoorbeeld de situatie waarin de werkgever van mening is dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en om die reden wenst te komen tot ontslag. Blijkt echter dat de werknemer in kwestie langdurig arbeidsongeschikt is, tegen het einde van de wachttijd van 104 weken zit én er geen zicht is op herstel op relatief korte termijn, dan zou de werkgever er ook voor kunnen kiezen om op díe grond (langdurige arbeidsongeschiktheid), wellicht op iets langere termijn, tot ontslag te komen. Afhankelijk van de situatie kan dit een eenvoudigere en minder beladen oplossing zijn. Zeker rekening houdend met het feit dat de werkgever de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid gecompenseerd kan krijgen door het UWV.

De kans op succes in het ‘no deal’-scenario

Tot slot is het belangrijk te bepalen hoe groot de kans is dat een werkgever of werknemer succesvol zal zijn in een eventuele ontslagprocedure. Uiteindelijk gaat het in juridische procedures niet zozeer om gelijk hebben maar om gelijk krijgen.
Een werkgever kan bijvoorbeeld van mening zijn dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar als dit niet bewezen kan worden, dan kan een ontslag alsnog op losse schroeven komen te staan.

En wat te doen als een werkgever weliswaar gegronde redenen voor ontslag kan aantonen, maar de werknemer tegelijkertijd goede argumenten heeft om te stellen dat het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever? In dat geval loopt de werkgever het risico bij ontbinding veroordeeld te worden tot betaling van een billijke vergoeding (waarvan de hoogte behoorlijk kan variëren).

Wat zijn de kosten van een te doorlopen ontslagprocedure? Voor het opstarten van een ontbindingsprocedure zal een verzoekschrift moeten worden opgesteld. Houd ook rekening met de proceduretijd. Een ontbindingsprocedure kan zo twee maanden duren (van datum indiening verzoek tot datum oordeel rechter). Gedurende deze periode moet een werkgever in beginsel het loon doorbetalen. Bij ontbinding mag de kantonrechter de proceduretijd weliswaar in mindering brengen op de in acht te nemen opzegtermijn (behalve in enkele uitzonderingsgevallen), maar er moet altijd een opzegtermijn van ten minste 1 maand overblijven. Aan procederen zijn naast tijd ook kosten verbonden (griffierecht, advocaatkosten, etc.). Een rechter kan de verliezende partij weliswaar veroordelen tot vergoeding van deze kosten, maar dit soort proceskostenveroordelingen dekken in de praktijk vaak maar een fractie van de daadwerkelijke kosten. En vervolgens kunnen zowel werkgever als werknemer na de beslissing van de rechter in hoger beroep gaan.
En tot slot, niet onbelangrijk, welke precedentwerking kan er uitgaan van het sluiten van een deal dan wel het opstarten van een ontslagprocedure?

Conclusie

Het bepalen van de eigen onderhandelingspositie bij het sluiten van een beëindigingsregeling is niet per definitie een eenvoudige opgave. Maar het kan zeker helpen om voor uzelf een antwoord te formuleren op de volgende vragen:

1. Vanuit welke partij komt het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst?
2. Wat zijn de redenen die daaraan ten grondslag liggen?
3. Op welke  verschillende manieren kan deze partij tot beëindiging komen ingeval er geen akkoord kan worden bereikt?
4. En wat is de kans op succes in het scenario waarin geen overeenstemming kan worden bereikt?

Het is daarbij te adviseren om vooraf juridisch advies in te winnen.

In zijn recent uitgekomen boek ‘Ontslag in goed overleg’ bespreekt arbeidsrechtadvocaat Maurits van Buren punt voor punt de voorwaarden van een beëindigingsregeling. Gericht op de praktijk en uitgelegd aan de hand van concrete voorbeelden uit de rechtspraak. Zo weet u precies waar u rekening mee moet houden bij het sluiten van een beëindigingsregeling. En heeft u tevens direct een antwoord op het moment dat u zich afvraagt ‘hoe zat het ook alweer met…’.

‘Ontslag in goed overleg’ is een handzaam naslagwerk voor iedereen die betrokken is bij het onderhandelen over een beëindigingsregeling. Of u nu ondernemer of HR-adviseur bent. Of indien uw werkgever ú ontslag heeft aangezegd.