Hoezo grensoverschrijdend gedrag? Wat moet je daar nu precies onder verstaan?

Met het definitief uit de fractie zetten van Kamerlid Nilfür Gündoğan maart 2022 werd een volgend hoofdstuk toegevoegd aan de discussie over grensoverschrijdend gedrag. Een discussie waarvan het einde voorlopig nog niet in zicht lijkt te zijn. En sinds vorige week is er de commotie rondom vermeend grensoverschrijdend gedrag van Esther Ouwehand, fractieleider van de Partij voor de Dieren.

‘De manier waarop hij studenten aanraakte was volgens de rechter niet grensoverschrijdend maar ‘grenzen opzoekend’

Als de afgelopen weken iets duidelijk is geworden door de discussie over het gedrag van Gündoğan, dan is het wel dat de interpretatie van het begrip ‘grensoverschrijdend gedrag’ lastiger is dan deze op het eerste gezicht lijkt.

Een vastomlijnde definitie van het begrip ontbreekt, ook – of misschien wel juist – omdat naast objectieve factoren ook subjectieve elementen van invloed (b)lijken te zijn. Is het eigenlijk wel mogelijk om grensoverschrijdend gedrag in een definitie te vangen?

Grensoverschrijdend gedrag

De letterlijke interpretatie van grensoverschrijdend gedrag is dat iemand over de grenzen van een ander gaat. Voorbeelden daarvan zijn (seksuele) intimidatie, het uitoefenen van overmatige controle, pesten. Maar kunnen die grenzen altijd objectief worden bepaald? En in hoeverre speelt ‘bedrijfscultuur’ een rol?

Ook de rechtspraak (b)lijkt hiermee te worstelen, zo blijkt uit een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uit 2021. In de betreffende zaak was een bewegingsdocent van de Toneelacademie in 2017 op non-actief gesteld na meldingen van studenten over ongewenste aanrakingen en dubbelzinnige opmerkingen.

De school schakelde hierop een externe deskundige in en stapte naar de rechter. Ontslag volgde. Daarbij oordeelde de rechtbank dat de man over de schreef was gegaan en geen recht had op een ontslagvergoeding.

Grenzen opzoekend

In hoger beroep oordeelde het hof dat de docent wel recht heeft op een ontslagvergoeding. De manier waarop hij studenten aanraakte was volgens het hof niet grensoverschrijdend maar ‘grenzen opzoekend’. Dat past volgens het hof binnen de opleiding.

Daarbij erkent het hof dat de docent een studente op haar billen heeft getikt en een andere studente heeft gemasseerd, ook nadat hij al een waarschuwing had gekregen van de leiding. Omdat de docent evenwel ook werd ingezet als docent massage – een vak binnen de opleiding – oordeelt het hof dat het gedrag niet grensoverschrijdend was. In de uitspraak staat wel dat de docent er niet in is geslaagd om de grenzen te bewaken:

‘Het vergt uiterste sensitiviteit van de docent om te voorkomen dat dit fysieke contact omslaat naar door leerlingen ervaren grensoverschrijdend contact. De docent heeft daarmee geworsteld maar is er kennelijk niet in geslaagd steeds die precaire scheidslijn te bewaken. Dat leidt niet automatisch tot de kwalificatie dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld,’ zo schrijft het hof.

In deze zaak is inmiddels cassatieberoep ingesteld zodat de Hoge Raad aan zet is. Naar verwachting volgt deze zomer het arrest van de Hoge Raad.

Niet getolereerd

Zijn er dan helemaal geen nadere omlijningen te geven van grensoverschrijdend gedrag? Toch wel. Een rechtsoverweging die we in dit soort zaken vaak teruglezen is de volgende:

“(…) dat de geschetste gedragingen ook in objectieve zin als grensoverschrijdend en niet passend binnen een werkkring dienen te worden beoordeeld. De werkgever mag op de werkvloer een professionelere houding en professioneler gedrag verwachten van een werknemer. De werkgever heeft er recht op en belang bij, omwille van het kunnen waarborgen van een veilige en betrouwbare werkomgeving voor al zijn werknemers, te bewerkstelligen dat dit gedrag binnen de organisatie niet wordt getolereerd” (…) Overigens mocht de werknemer ook zonder gedragscode bekend verondersteld worden met het van hem te verwachten professionele gedrag.”

‘Dit betekent dat ‘mensen-mensen’ in het huidige klimaat op hun hoede moeten zijn nu aanrakingen van collega’s in de categorie ‘risicogedragingen’ vallen’

Uit deze rechtsoverweging en uit de uitspraak van het hof in de zaak van de docent bewegingsleer volgt dat de ‘aard van de werkzaamheden’ een factor vormt bij de beoordeling of gedragingen grensoverschrijdend kunnen zijn. Anders gezegd: een (klassikale) massage door een docent bewegingsleer aan de Toneelacademie zal niet voor opgetrokken wenkbrauwen zorgen daar waar dat wel het geval zal zijn binnen een kantooromgeving.

Ook ‘professioneel gedrag’ en een ‘professionele houding’ leveren aanknopingspunten op. Dit betekent dat ‘mensen-mensen’ in het huidige klimaat op hun hoede moeten zijn nu aanrakingen van collega’s in de categorie ‘risicogedragingen’ vallen.

Kussen op de mond

Helaas blijft er met deze aanknopingspunten dan nog altijd een onvoorspelbare factor over: die van de rechterlijke beoordeling. Met de hiervoor geciteerde rechtsoverweging in het achterhoofd, oordeelde de kantonrechter Midden-Nederland dat het kussen van de receptioniste op de mond door een collega kwalificeerde als grensoverschrijdend gedrag nu de receptioniste daarvan niet gediend was.

Ondanks een dienstverband van 39 jaar en met het pensioen in zicht, vond de rechter dat een ontslag op staande voet een juiste uitkomst was. Daarentegen vond de kantonrechter Amsterdam dat het tijdens de kerstborrel twee keer betasten van de billen van een collega en daarbij maken van kwetsende en beledigende opmerkingen onvoldoende was om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Een bijna 40-jarig probleemloos dienstverband maakte dat de rechter een waarschuwing meer voor de hand liggend vond.

Het wachten is dan ook op het arrest van de Hoge Raad in de zaak van de docent bewegingsleer: hopelijk krijgt de praktijk dan de lang gewenste definitie van grensoverschrijdend gedrag.