Het zogenoemde instructie- of directierecht van een werkgever is vastgelegd in artikel 7:660 BW. Dit artikel houdt in dat de werknemer verplicht is zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemene verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven. In de literatuur en rechtspraak wordt doorgaans verwezen naar voornoemd artikel om zo te betogen dat het de werkgever vrij staat om eenzijdig kledingvoorschriften op te leggen. Het opleggen van kledingvoorschriften is echter niet zonder meer geoorloofd. De kans is immers aanwezig dat de werkgever hierdoor inbreuk maakt op de grondrechten van de werknemer. Zo heeft een werknemer onder meer recht op vrijheid van meningsuiting, bescherming van de persoonlijke levenssfeer, gelijke behandeling en vrijheid van godsdienst. In het kader van de uiterlijke verschijning op het werk wordt in de rechtspraak meestal een beroep gedaan op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals vastgelegd in artikel 8 EVRM (Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens). Het gewaarborgde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer strekt zich ook uit tot de werkplek volgens het Europees Hof voor de rechten van de mens. De mogelijkheid die grondrechten uit te oefenen, is echter niet onbegrensd. Wie een arbeidsovereenkomst tekent bij zijn werkgever, levert daarmee zijn grondrechten niet in. Maar de uitoefening daarvan is wel onderworpen aan extra grenzen die voortvloeien uit de arbeidsrelatie. Op de werkgever rust daarentegen de plicht om binnen redelijke grenzen een inbreuk op de uitoefening van de grondrechten van de werknemer te vermijden, dan wel zo beperkt mogelijk te houden.

Procedure-eisen

Als het gaat om een inbreuk op de uitoefening van de grondrechten (door het opleggen van kledingvoorschriften), moet voor de werknemer kenbaar en voorspelbaar zijn welke vormen van uiterlijke verschijning op het werk niet worden getolereerd. Volgens de vaste rechtspraak moet een werkgever hiertoe procedureregels in acht nemen. Allereerst moet overleg gevoerd worden met een werknemer dan wel met de Ondernemingsraad. Aangezien het bij kledingsvoorschriften gaat om regelingen over veiligheid dan wel lichamelijk, geestelijk of sociaal welbevinden, en ook aanstellingsbeleid, heeft de Ondernemingsraad instemmingsrecht op grond van artikel 27 WOR. Over kledingsvoorschriften worden afspraken gemaakt tussen werkgevers en werknemers, waardoor de voorschriften onderdeel uitmaken van de arbeidsvoorwaarden. In een aantal CAO’s zijn afspraken over kleding vastgelegd. In dat geval kan de werkgever daarom verder gebonden zijn aan CAO-afspraken.

Inbreuk grondrechten

Zoals gesteld, rust op de werkgever de plicht om binnen redelijke grenzen een inbreuk op de uitoefening van de grondrechten van de werknemer te vermijden, dan wel zo beperkt mogelijk te houden. Inbreuk op grondrechten moet blijkens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens aan de eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit voldoen. De eis van noodzakelijkheid houdt in dit verband in dat de werkgever een legitiem doel, een zwaarwegend bedrijfsbelang, moet hebben voor het stellen van kledingvoorschriften. Zo heeft de kantonrechter in Delft geoordeeld dat het zwaarwegend bedrijfsbelang ontbrak bij een werkgever die zijn banketbakkersleerling had gelast zijn baard af te scheren. Volgens de rechter had de werkgever daarmee een ongeoorloofde uitbreiding aan de gezagsfunctie van de werkgever gegeven. Doelen die het stellen van kledingvoorschriften kunnen rechtvaardigen zijn onder meer veiligheid, functionaliteit, imago bedrijf, competentie werknemers en publieke opinie. De eis van proportionaliteit houdt in dat de kledingvoorschriften in een evenredige verhouding moeten staan tot het zwaarwegend bedrijfsbelang dat de werkgever heeft. De Commissie Gelijke Behandeling achtte het niet aanstellen van een Turkse vrouw vanwege haar hoofddoek (als waarnemend griffier) een onevenredig zwaar middel. Immers, alle sollicitanten met een hoofddoek worden voor deze functie uitgesloten. Tot slot houdt de eis van subsidiariteit in dat het doel, waarvoor de werkgever kledingvoorschriften stelt, in redelijkheid niet op andere, voor de werknemer minder nadelige, wijze moet kunnen worden verwezenlijkt. Verder houdt deze eis in dat als kledingvoorschriften noodzakelijk zijn, de werkgever deze zo beperkt mogelijk moet houden. In voornoemde uitspraak van de Commissie van Gelijke Behandeling oordeelde de Commissie ook dat het argument van de rechtbank dat griffiers in de ogen van het publiek worden gelijk gesteld met de rechter, in het kader van de subsidiariteit, niet doorslaggevend is.

Discriminatie

Door het stellen van kledingvoorschriften kan de werkgever zich ook schuldig maken aan discriminatie. Er zijn al diverse uitspraken gedaan over kledingvoorschriften die onderscheid maken op grond van geslacht of op grond van godsdienst. De vraag is dan wanneer dit onderscheid wel en wanneer niet gerechtvaardigd is. In 1998 oordeelde de Commissie Gelijke Behandeling dat het verbod voor vrouwelijke personeelsleden in de kraamzorg om een lange broek te dragen, directe discriminatie oplevert. In 2000 oordeelde deze Commissie dat het verbod voor mannen om een korte broek te dragen (bij de PTT) een verschil in arbeidsvoorwaarden tussen mannelijke en vrouwelijke postbodes met zich mee bracht, welk verschil niet noodzakelijk en functioneel werd geacht. Bij afwezigheid van de rechtvaardigingsgrond concludeerde zij tot direct onderscheid naar geslacht. De kantonrechter was anders dan de Commissie echter van mening dat kledinginstructies geen arbeidsvoorwaarden zijn, maar ordevoorschriften en vond dat er geen sprake was van discriminatie.

Grondrechten niet prijs

Kortom, een werkgever mag geen kledingvoorschriften opleggen die op een ongeoorloofde wijze inbreuk maken op de grondrechten van de werknemers. De werknemer die zich door indiensttreding onderwerpt aan het gezag van zijn werkgever, geeft daarmee zijn grondrechten niet prijs. De uitoefening van die grondrechten is echter onderworpen aan de grenzen die voortvloeien uit de arbeidsrelatie. Bij het maken van een inbreuk op de grondrechten van de werknemers, moet de werkgever de vereisten in acht nemen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Bovendien mag de werkgever bij het stellen van kledingvoorschriften niet discrimineren. Tot slot moeten kledingvoorschriften voor de werknemers kenbaar en voorspelbaar zijn en heeft de Ondernemingsraad instemmingsrecht op grond van artikel 27 WOR.