U doet er verstandig aan om bij het aannemen van nieuw personeel altijd goed te overwegen welke contractvorm u aanbiedt. Kies niet altijd klakkeloos voor een fulltime arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het begrip flexibele contracten omvat alle arbeidscontracten die hiervan afwijken. Naast mogelijke toekomstige omzetdalingen kunnen er verschillende andere redenen zijn om als organisatie af te wijken van de standaardsituatie en te kiezen voor flexibele contracten. Zo is er bijvoorbeeld grotere behoefte aan flexibiliteit in de bedrijfsvoering als er sprake is van tijdelijke productiepieken die moeten worden opgevangen. Ook kan vanuit de werkgever een behoefte ontstaan als een werkneemster gedurende haar zwangerschapsverlof tijdelijk moet worden vervangen.

 

Maar ook de behoefte bij werknemers kan een reden zijn om meer flexibiliteit in een organisatie in te bouwen. Immers, een werkgever is altijd gebaat bij het behouden van capabel en gemotiveerd personeel. Zo kan een werkgever besluiten om de vraag van werknemers om parttime te gaan werken te honoreren. Zoals vorige maand uiteengezet in het artikel over de 'Wet aanpassing arbeidsduur' is de werkgever in beginsel ook verplicht in te gaan op een dergelijk verzoek.

 

Interne en externe flexibilisering

De behoefte aan flexibiliteit in een organisatie is afhankelijk van de specifieke bedrijfssituatie. Bij flexibele arbeidsrelaties kan een onderscheid worden gemaakt tussen interne en externe flexibilisering van arbeid.

Interne flexibilisering heeft betrekking op de mate van flexibiliteit in een organisatie zelf en dus de flexibele arbeidscontracten die met de werknemers binnen een bedrijf worden overeengekomen. Hiertoe behoren deeltijdwerk, flexibele werktijden en tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Met externe flexibilisering wordt bedoeld het aantrekken van werknemers van buiten het bedrijf op basis van flexibele overeenkomsten die meestal geen arbeidsovereenkomst zijn. Bedrijven doen dit bijvoorbeeld om tijdelijke fluctuaties op te kunnen vangen. Zo kunnen bepaalde projecten of opdrachten worden uitbesteed aan freelancers. Daarnaast kan een werkgever besluiten tijdelijke arbeidskrachten in te lenen via een uitzend- en/of detacheringsbureau.

 

Keuze van de contractvorm

De werkgever die een voorlopige keus heeft gemaakt voor een bepaalde contractvorm, moet zich op de hoogte stellen van de juridische consequenties van de verschillende contracten. Pas dan kan hij tot een evenwichtige keus komen.

Een werkgever die zijn behoefte aan al dan niet tijdelijk personeel intern wil oplossen, neemt een werknemer in dienst. Hij sluit met de werknemer een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst voldoet in het algemeen aan de volgende kenmerken:

    * de werknemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten;

    * de werkgever is verplicht loon te betalen;

    * er bestaat tussen de werkgever en de werknemer een gezagsrelatie.

 

Er bestaan arbeidsovereenkomsten waarin de arbeid op vaste werktijden wordt verricht, maar er zijn ook talloze flexibele arbeidsrelaties waarbij geen afspraken zijn gemaakt over werktijden. Voorbeelden hiervan zijn de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, de voorovereenkomst en het min/max-contract.

Het gevolg van het sluiten van een arbeidsovereenkomst is dat de complete arbeidsrechtelijke regelgeving op de arbeidsrelatie van toepassing is. Dat betekent bijvoorbeeld dat de werkgever verplicht is ten minste het minimumloon te betalen, dat hij verplicht is de werknemer vakantiedagen met behoud van loon te geven en dat het ontslagrecht van toepassing is. Als voordeel voor de werkgever kan gelden dat hij greep houdt op de werknemer omdat er een gezagsrelatie is. De werknemer is in het algemeen verplicht de aanwijzingen van de werkgever op te volgen.

 

Inhuren van personeel

Een werkgever kan ook besluiten om zijn behoefte aan extra mankracht extern op te lossen. Hij kiest dan voor een overeenkomst die niet voldoet aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Meestal ontbreekt dan het element gezagsverhouding in de relatie. Afhankelijk van de situatie heeft de werkgever de volgende keuzemogelijkheden:

   1. Hij laat het werk verrichten door een freelancer (overeenkomst van opdracht);

   2. Als de opdracht het vervaardigen of bewerken van een zaak van stoffelijke aard behelst, sluiten partijen een overeenkomst tot aanneming van werk;

   3. De werkgever kan besluiten om tijdelijk arbeidskrachten in te lenen.

 

In de situatie waarin de werkgever kiest voor een externe oplossing, is het arbeidsovereenkomstenrecht niet van toepassing. Dat heeft verschillende voordelen. De vele regels die verband houden met het ontslag van een werknemer, gelden niet. Partijen kunnen gemakkelijker van elkaar af. De overeenkomst van opdracht is in de wet niet uitputtend geregeld. Veel regels zijn bovendien van regelend recht. Dat betekent dat het de partijen vrij staat om andere afspraken te maken over de wijze waarop de overeenkomst van opdracht eindigt.

Partijen zijn niet gebonden aan loon- of prijsafspraken. De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is niet van toepassing, evenmin als eventuele loonbepalingen in de cao. Partijen kunnen dus zelf afspraken maken over de prijs.

Een ander voordeel voor de werkgever is dat hij geen belasting en sociale premies hoeft in te houden. Hij betaalt aan de opdrachtnemer, de aannemer of aan het uitlenende bedrijf. Zij zijn zelf verantwoordelijkheid voor de betaling van de belasting en dergelijke. De werkgever heeft daarom minder administratieve rompslomp.

Bij inlening geldt nog als voordeel dat de werkgever zelf geen tijd en energie hoeft te besteden aan de werving en selectie van personeel. Dat doet het uitlenende bedrijf. De werkgever betaalt daarvoor in de meeste gevallen overigens wel een vergoeding.

 

Risico’s

Het extern oplossen van een tijdelijk personeelsprobleem biedt niet alleen voordelen. Er is ook een aantal risico's aan verbonden. Ook al sluiten partijen op papier een overeenkomst van opdracht, toch kan de rechter, UWV of de fiscus tot de conclusie komen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Er wordt niet alleen gekeken naar de naam die de partijen aan het contract hebben gegeven, maar vooral ook naar de feitelijke situatie. In het geval dat de rechter tot het oordeel komt dat er in feite van een arbeidsovereenkomst sprake is, geldt dat de volledige arbeidsrechtelijke regelgeving – inclusief het ontslagrecht – van toepassing is. Daarnaast geldt dat premies en belastingen moeten worden betaald als er uiteindelijk toch niet sprake is van een overeenkomst van opdracht.

De WW, de ZW en de WAO bevatten ieder bepalingen over de vraag welke arbeidsverhouding, niet zijnde een echte arbeidsovereenkomst, toch als dienstbetrekking wordt aangemerkt: de zogenoemde fictieve dienstbetrekking. Als er sprake is van een fictieve dienstbetrekking, is de werkgever inhoudingsplichtig. Een werkgever c.q. opdrachtgever moet dus goed opletten of de arbeidsverhouding die hij aangaat, niet als fictieve dienstbetrekking kan worden aangemerkt. Naheffingsaanslagen van de belastingdienst kunnen immers hoog oplopen. De belastingdienst vindt al snel dat er sprake is van een (fictieve) arbeidsovereenkomst. De werkgever is dan aansprakelijk voor de afdracht van de loonheffingen.

Dit risico kan worden beperkt door de opdracht te verstrekken aan iemand met een verklaring arbeidsrelatie (VAR). Het moet dan wel gaan om een zogenoemde VAR winst uit onderneming (een VAR-WUO) of VAR directeur-grootaandeelhouder (VAR-dga). Deze verklaring geeft opdrachtgevers de zekerheid dat achteraf geen loonheffingen verschuldigd zijn.

 

Grenzen van het contract

De grenzen tussen de juridische kwalificaties van de verschillende overeenkomsten zijn soms moeilijk te trekken. Toch is het voor de werkgever van belang om de verschillende overeenkomsten goed van elkaar af te bakenen, omdat er aan de verschillende overeenkomsten ook verschillende juridische consequenties vastzitten. Hoe kan de werkgever dit doen?

In de eerste plaats moet de werkgever zorg en aandacht besteden aan de tekst van de overeenkomst. Het behoeft geen nader betoog dat het in elk geval verstandig is om de overeenkomst schriftelijk aan te gaan. Daarnaast is het van belang om ervoor te zorgen dat de feitelijke situatie niet afwijkt van de afspraken op papier. De tekst van een overeenkomst is van belang, maar elke rechter zal vooral kijken naar de feitelijke wijze waarop de overeenkomst wordt uitgevoerd. De naam die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven, is niet doorslaggevend. Als partijen spreken van een freelance overeenkomst of een overeenkomst van opdracht terwijl in de praktijk blijkt dat de feitelijke arbeidsrelatie alle kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst, prikt een rechter daar wel doorheen.