Er is leven, er is leven na de ….VAR

Met de verdwijning van de VAR moet iedere contractuele relatie getoetst worden aan de vraag of sprake is van een dienstbetrekking of niet. Dit zal een enorme impact hebben op de dagelijkse praktijk.  Een korte beschrijving van de Rise and Fall van de VAR en de gevolgen voor de praktijk.

De geboorte van de VAR

Sinds 2001 verstrekt de Belastingdienst op aanvraag verklaringen vooraf over de fiscale kwalificatie van het inkomen uit de arbeidsrelaties van de aanvrager (c.q. de opdrachtnemer) waarin hij onder overeenkomstige condities dezelfde soort werkzaamheden verricht, een zogenoemde VAR (verklaring arbeidsrelatie). De VAR-aanvraag kent vier mogelijke uitkomsten: winst uit onderneming (VAR-wuo), resultaat uit overige werkzaamheden (VAR-row), loon uit dienstbetrekking (VAR-loon) of het inkomen komt voor rekening en risico van de vennootschap (VAR-dga). Aan de hand van de verstrekte VAR verkrijgen de opdrachtgevers van de aanvrager duidelijkheid over de vraag of zij loonheffing en premies verschuldigd zijn.

De VAR wordt volwassen

In de praktijk bleek dat de VAR aan zzp’ers en hun opdrachtgevers onvoldoende rechtszekerheid bood. Dit was aanleiding om per 1 januari 2005 de rechtsgevolgen van de VAR uit te breiden. Sindsdien geldt dat als de opdrachtnemer aan de opdrachtgever een geldige VAR-wuo of VAR-dga toont, de opdrachtgever gevrijwaard is van inhouding en afdracht van loonbelasting en premies voor de werknemersverzekeringen. De VAR ging vanaf dat moment voor de opdrachtgevers fungeren als de Algemene Fondskaart ‘Verlaat de gevangenis zonder betalen’ die vanzelfsprekend op tafel kwam bij een onverwacht bezoek van de Belastingdienst (overigens een VAR gaf/geeft de opdrachtgever geen vrijwaring van een mogelijke aansprakelijkstelling op grond van de keten- of inleenaansprakelijkheid).

De aftakeling van de VAR begint

De aanvraag van een VAR is een eenvoudige procedure die bestaat uit het invullen van een vragenformulier. In de praktijk wist men precies welk kruisje waar moest worden gezet op het aanvraagformulier om een juiste VAR te krijgen die als boterbriefje kon fungeren voor de opdrachtgever. De VAR was/is dan ook vatbaar voor misbruik. Het vermoeden bestond dat er veel de-facto werknemers zichzelf een zzp-pak, gedwongen of ongedwongen, hadden laten aanmeten en voortaan als schijnzelfstandigen door het leven gingen onder de beschermende werking van een VAR. Dit moest worden aangepakt.

De dood van de VAR

In de zoektocht naar een alternatief voor de VAR verscheen als eerste, reeds in 2014, op het toneel de Beschikking Geen Loonheffingen (BGL). Het wetsvoorstel waarin dit was opgenomen voorzag in de afschaffing van de VAR en de introductie van de BGL. Dit voorstel heeft de gemoederen hoog doen laten oplopen en is als een stervende zwaan van het toneel verdwenen. Achter de coulissen kreeg de BGL een facelift en daar zag de DBA het levenslicht. Opgenomen als onderdeel van een nieuw wetsvoorstel, de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA). Kern van het verhaal is hetzelfde; de VAR wordt afgeschaft en de verantwoordelijkheid voor de fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie komt bij de opdrachtgever te liggen.

Leven na de VAR

De praktijk zal van geval tot geval moeten gaan beoordelen aan de hand van alle feiten en omstandigheden of sprake is van een dienstbetrekking of niet. Of het nu een overeenkomst van opdracht met een interimmer is, met een consultant of met een vennootschap iedere contractuele relatie zal getoetst moeten worden aan de vraag of sprake is van een dienstbetrekking of niet. Nu is het voor specialisten op het gebied van arbeidsrecht en loonbelasting af en toe al erg lastig om de fiscale kwalificatie van een arbeidsrelatie te duiden, dat geeft te raden hoe de praktijk hier dan mee om moet gaan.

De modelovereenkomst

Als doekje tegen het bloeden wordt de praktijk een helpende hand geboden door de publicatie van modelovereenkomsten. Indien de opdrachtgever en opdrachtnemer de modelovereenkomst letterlijk overnemen waarbij in de praktijk wordt gewerkt conform de modelovereenkomst, dan heeft de opdrachtgever de zekerheid dat geen sprake is van een dienstbetrekking en hij dus geen loonbelasting hoeft in te houden en geen premies is verschuldigd.

Een aantal van deze overeenkomsten is al gepubliceerd op de site van de Belastingdienst. In deze overeenkomsten zijn markeringen aangebracht door de Belastingdienst met de voorwaarden die van belang zijn bij het bepalen of er sprake is van een dienstbetrekking. De opdrachtgever en opdrachtnemer moeten volgens deze voorwaarden werken als de overeenkomst gebruik gaat worden en daarom mogen de gemarkeerde artikelen in de overeenkomst niet worden veranderd. De andere artikelen kan de opdrachtgever wel aanvullen en aanpassen voor de betreffende situatie, als dat niet in strijd is met de gemarkeerde artikelen.

Van schijnzelfstandigheid naar schijnzekerheid

Eind goed al goed zou je denken, ware het niet dat de modelovereenkomst vaak niet bruikbaar is in de praktijk omdat deze simpelweg niet overeenkomt met de wensen van partijen dan wel de wijze waarop gewerkt wordt. Aandachtspunt daarbij is dat continu getoetst moet worden of nog overeenkomstig de modelovereenkomst wordt gewerkt. Daarnaast biedt de modelovereenkomst geen soelaas voor specifieke in de wet genoemde fictieve dienstbetrekkingen zoals de commissaris en de bestuurder van de beursgenoteerde vennootschap, waarbij met name de eerstgenoemde in de praktijk meestal via zijn eigen BV wenst te factureren.

Met ingang van 1 april 2016, zoals het er nu op lijkt, zal iedere contractuele relatie getoetst moeten worden aan de vraag of sprake is van een dienstbetrekking of niet. Voor wat betreft de contractuele relatie tussen de vennootschap en haar commissaris en bestuurder zal uitgangspunt zijn dat zij steeds een fiscale dienstbetrekking hebben met de vennootschap waar het commissariaat c.q. bestuurderspositie wordt vervuld met als gevolg inhouding van loonheffingen, daar kan (vooralsnog) geen modelovereenkomst iets aan veranderen. Daarnaast is de verwachting dat in veel situaties de modelovereenkomst slechts een schijnzekerheid zal blijken te zijn. Terugkijkend was de VAR zo slecht nog niet.