Baanbrekende Hoge Raad arresten inzake payrolling

Fiscaal arrest Hoge Raad: ook payrollbedrijf kan in dure bedrijfssector uitzendbedrijven vallen

Werkgevers zijn ingedeeld in een aantal sectoren. De sector waarin een organisatie wordt ingedeeld, is in de basis afhankelijk van de werkzaamheden die de organisatie verricht. De sectorindeling is onder meer van belang voor de vaststelling van de premies werknemersverzekeringen. De uitzendsector is één van de duurste sectoren met in 2016 een gemiddelde premie van 5,59%. De vraag die voor de Hoge Raad lag, was of een payrollbedrijf ook in de sector Uitzendbedrijven kan worden ingedeeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit inderdaad het geval is. Ook al bevatten de arbeidsovereenkomsten geen uitzendbeding. Het Gerechtshof Amsterdam was vorig jaar tot dezelfde conclusie gekomen. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel (die de Hoge Raad adviseert) had eerder geconcludeerd dat het oordeel van het Gerechtshof onjuist was, omdat een payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervult. Het brengt de vraag naar en het aanbod van arbeid niet bij elkaar maar verloont slechts namens de opdrachtgever de werknemer. Daarom zou de sector Uitzendbedrijven volgens de Advocaat-Generaal niet van toepassing kunnen zijn. De Hoge Raad is het hier dus niet mee eens.

Voor payrollbedrijven levert het arrest van de Hoge Raad een forse financiële tegenvaller op. Het payrollbedrijf in de onderhavige casus hoopte namelijk dat zij zou worden ingedeeld in de sector Zakelijke dienstverlening III. Die kent in 2016 een sectorpremie van 2,05%. Bij een loonsom van € 2.000.000 betekent dat in 2016 een extra last van bijna € 71.000.

Payrollbedrijven die voor meer dan 50% werkzaam zijn in een bepaalde sector (‘vaksector’) kunnen de dans nog ontspringen. Voor hen kan de sectorpremie (en mogelijk de CAO en pensioenregeling) van die sector gelden. De vaksectorregeling geldt overigens al sinds jaar en dag voor reguliere uitzendbureaus; in diverse situaties hebben wij substantiële besparingen kunnen realiseren.

Discussies over de sectorindeling spelen ook bij veel andere organisaties. Veel werkgevers zijn door de Belastingdienst (en vroeger UWV) in de verkeerde sector ingedeeld of hebben hun activiteiten gewijzigd, ingekrompen of juist uitgebreid waardoor er teveel of te weinig premies worden afgedragen.

Dit arrest en het hierna te spreken arrest in een civiele kwestie kan niet alleen gevolgen hebben voor het payrollbedrijf zelf, maar ook voor degenen die (direct of indirect) gebruik maken van de diensten van een payroll bedrijf. Bijvoorbeeld doordat zij aansprakelijk kunnen worden gesteld voor eventuele premieschulden van het payrollbedrijf, of zelfs geconfronteerd kunnen worden met loonvorderingen van de payrollwerknemer.

Civiel arrest Hoge Raad: geen allocatiefunctie vereist ten aanzien van wettelijke definitie van uitzendovereenkomst

Bij de civiele kamer van de Hoge Raad lag eenzelfde soort vraag op het bord. In deze zaak is aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of een allocatiefunctie vereist is om onder de wettelijke definitie van een uitzendovereenkomst te kunnen vallen. In de zaak waarin de Hoge Raad zich uitlaat over het antwoord op deze vraag ging het om de vraag of een (payroll)werkgever verplicht was tot deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor uitzendondernemingen. Het Gerechtshof had eerder geoordeeld dat dit inderdaad het geval was en de Hoge Raad laat die uitspraak nu in stand.

In de wet wordt de uitzendovereenkomst omschreven als een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een ander om onder diens leiding arbeid te verrichten. Indien sprake is van een uitzendovereenkomst, geldt een verlicht arbeidsrechtelijk regime waardoor bijvoorbeeld een gunstigere ketenregeling kan worden toegepast en gebruik kan worden gemaakt van het uitzendbeding (op grond waarvan de arbeidsovereenkomst eindigt indien de terbeschikkingstelling afloopt). Uit de wet volgt niet direct dat het bij een uitzendovereenkomst moet gaan om het bij elkaar brengen van vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid (de allocatiefunctie). Toch werd in de literatuur betoogd dat de payrollconstructie niet als uitzending gekwalificeerd kan worden, omdat een payrollwerkgever doorgaans slechts is ingeschakeld om arbeidsrechtelijke verplichtingen te ontlopen. Ook in de rechtspraak bestond discussie over de vraag of op de payrollconstructie de regels omtrent de uitzendovereenkomst van toepassing zijn.

De Hoge Raad maakt met dit arrest een einde aan de uiteenlopende visies in de literatuur en de rechtspraak en oordeelt dat op basis van de wet(sgeschiedenis) voor de toepassing van de wettelijke bepalingen inzake de uitzendovereenkomst geen allocatiefunctie vereist is. Hierdoor vallen dus niet alleen de klassieke uitzendbureaus onder het verlichte arbeidsrechtelijke regime. De Hoge Raad geeft daarbij expliciet aan dat indien de wens bestaat grenzen te stellen aan het gebruik van payrollconstructies, het aan de wetgever is om dat te doen en niet aan de Hoge Raad.

Voordelen en nadelen payrollconstructie

Het arrest brengt de volgende voordelen wat betreft het gebruik maken van de payrollconstructie met zich mee:

•     Er kan op een gunstige wijze afgeweken worden van de ketenregeling;
•     Er kan gebruik worden gemaakt van het uitzendbeding.

Naast deze voordelen kleven er ook nadelige gevolgen aan dit arrest:

• Op de payrollconstructie kan nu de ABU cao (cao voor Uitzendkrachten) van toepassing zijn, waardoor de daarin geregelde arbeidsvoorwaarden (zoals de inlenersbeloning) ook een rol gaan spelen;
• Doordat de ABU cao van toepassing is, geldt er ook een verplichte aanmelding bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor Personeelsdiensten. Naar alle verwachting zal Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP) payrollwerkgevers, die haar werknemers niet heeft aangemeld als deelnemer bij haar pensioenfonds, de aankomende periode gaan benaderen om de aanmelding bij het pensioenfonds af te dwingen;
• De payrollwerknemer kan op grond van de Wet Aanpak Schijnconstructies bij bijvoorbeeld onderbetaling niet alleen de payrollwerkgever, maar ook de opdrachtgever waarbij hij werkzaamheden verricht aanspreken.