In de vakantiewetgeving:
- bouwt een arbeidsongeschikte werknemer ook volledig zijn wettelijke vakantiedagen op,
- geldt een vervaltermijn van de wettelijke vakantiedagen van zes maanden na het kalenderjaar waarin zij zijn opgebouwd (artikel 7:640a BW).
Opbouw vakantiedagen tijdens ziekte
De regeling zorgt ervoor dat zieke werknemers gewoon vakantiedagen opbouwen tijdens ziekte. Een werknemer die fulltime 5 dagen per week werkt en die twee jaar ziek is, bouwt dus in totaal 40 vakantiedagen op. Overigens heeft dit alleen betrekking op de wettelijke vakantiedagen. Met betrekking tot de bovenwettelijke vakantiedagen kunnen dus afwijkende afspraken worden gemaakt voor wat betreft de vakantieopbouw bij ziekte. Dit kan bijvoorbeeld in een cao.
Wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen
In veel cao’s en arbeidsovereenkomsten is geregeld dat een werknemer extra vakantierechten heeft, de bovenwettelijke vakantiedagen. Dienen deze bovenwettelijke vakantiedagen op eenzelfde wijze beloond te worden als de wettelijke vakantiedagen? Deze vraag speelde onlangs bij de Hoge Raad.
Onregelmatigheidstoeslag betalen over alle vakantieuren
In een aan de Hoge Raad voorgelegde zaak had een werknemer van de NS gebruik gemaakt van de in de cao geregelde faciliteit ‘Regeling werktijdverkorting oudere werknemers’ (RO-regeling). Op grond van deze regeling worden vrije uren ingezet ter bekorting van de werkweek naar in casu 32 uur per week. De cao van de NS maakt onderscheid tussen verlofuren (wettelijke vakantiedagen) en vrije uren (bovenwettelijke vakantiedagen). De NS was van oordeel doordat de werknemer de vrije uren had ingezet voor werkweekverkorting ze niet meer gelijk te stellen waren aan het opnemen van vakantie. Om die reden zou de beloning over die uren niet gelijk moeten zijn aan de waarde van een vakantiedag. De NS betaalde daarom geen onregelmatigheidstoeslag over de opgenomen vrije uren.
De Hoge Raad oordeelt dat de vraag of een vrijetijdsaanspraak heeft te gelden als vakantie afhangt van het antwoord op de vraag of deze aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. Gebruikt de werknemer het verlof voor een ander doel, dan wijzigt hiermee de aard van de aanspraak niet.
Dit betekent dat de NS de opgenomen vrije uren hetzelfde moet belonen als de vakantiedagen waardoor de werknemer recht heeft op nabetaling van de onregelmatigheidstoeslag over deze opgenomen vrije uren (bovenwettelijke vakantiedagen). Zie HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:816
Lees ook: NS moet met terugwerkende kracht werknemers onregelmatigheidstoeslag betalen over alle vakantieuren
Opnemen vakantiedagen tijdens ziekte
Een arbeidsongeschikte werknemer bouwt dus volledig zijn wettelijke vakantiedagen op. Daar staat tegenover dat ook vakantiedagen kunnen worden afgeboekt bij de zieke werknemer. Als een zieke werknemer met vakantie gaat, moet dgene hiervoor toestemming krijgen van zowel de bedrijfsarts als werkgever. Als deze toestemming is gekregen, worden de vakantiedagen volledig afgeboekt. Ook als een zieke werknemer weer gedeeltelijk aan het werk is en degene neemt vakantie op, worden de vakantiedagen toch volledig van het tegoed afgeboekt.
Als een werknemer geen toestemming heeft gekregen om op vakantie te gaan of voor een kortere periode dan aangevraagd, loopt degene een risico door toch met vakantie te gaan. De werkgever kan de werknemer dan op staande voet ontslaan vanwege werkweigering.
Eerder starten met tweede spoor in plaats van vakantie
Een werknemer zou in het tweede spoor starten, maar wilde eerst met vakantie gaan. De werkgever vond dat de werknemer eerder moest starten met het tweede spoor. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever de plicht heeft om een werknemer te laten opbouwen in werk. Werkgever riskeert een loonsanctie van het UWV als deze niet voldoet aan verplichtingen in het kader van de re-integratie van de werknemer. Tegen die achtergrond begrijpt de kantonrechter dat de werkgever niet langer wilde wachten met het starten van passende werkzaamheden.
Wanneer is sprake van vakantie?
Dit kan overigens best tot praktische vragen leiden: wanneer is sprake van vakantie bij een zieke werknemer? Een reisje van twee weken naar de Costa Brava zal eenvoudig als vakantie te kwalificeren en af te boeken zijn, maar een dagje naar de dierentuin? En een dagje in de tuin of op het terras in de stad? Dit is nog de vraag. Het is belangrijk om hier duidelijke afspraken over te maken en schriftelijk met de werknemer overeen te komen dat de werknemer verplicht is de dagen/uren waarop degene vakantie wil genieten door te geven. Op het moment dat de zieke werknemer vakantie geniet, is degene immers ook vrijgesteld van re-integratieverplichtingen.
De zieke werknemer mag er niet slechter van worden door vakantie op te nemen. Het Europese Hof van Justitie heeft dit eind 2021 bevestigd (HvJ EU 9 december 2021, ECLI:EU:C:2021:987). Het ging om een werknemer die gedeeltelijk hersteld was en over die uren 100% loon ontving en over zijn ziekte-uren 70%. Het HvJ EU oordeelt dat werknemers zich tijdens de jaarlijkse vakantie in een vergelijkbare economische positie moeten bevinden als wanneer zij hun werkzaamheden verrichten. De arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is echter in beginsel onvoorzienbaar en staat los van de wil van de werknemer. Om die reden moet in een dergelijk geval bij de berekening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon geen rekening worden gehouden met de omstandigheid dat bedrag van het loon tijdens de referentieperiode is verminderd als gevolg van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. De zieke werknemer moet dus tijdens zijn vakantie 100% van zijn loon ontvangen.
Slapend dienstverband
De kantonrechter in Rotterdam had al veel eerder in gelijke zin geoordeeld. Gedurende de periode dat de werknemer vakantie geniet, behoudt degene recht op doorbetaling van loon (artikel 7:639 BW). Dit geldt ook als een zieke werknemer na afloop van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte vakantie opneemt. Immers, de re-integratieverplichtingen van werkgever en werknemer op grond van de artikelen 7:658a en 660a BW blijven grotendeels bestaan, ook na afloop van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte. Aangenomen moet dus worden dat de wetgever ook voor die situatie met artikel 7:639 lid 1 BW heeft beoogd een werknemer een aanspraak te geven op vakantie met behoud van loon (zie Ktr. Zaanstad 18 januari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:2766). Deze uitspraak is in het voordeel van langdurig arbeidsongeschikte werknemers van wie de werkgever het dienstverband niet heeft beëindigd na twee jaar ziekte maar bewust ‘slapend’ heeft gehouden om voorlopig niet over te hoeven gaat tot betaling van de transitievergoeding.
De uitbetaling van vakantiedagen wordt niet verrekend met de WIA-uitkering, ook niet als het gaat om opname van vakantiedagen tijdens een slapend dienstverband, mits het vakantiedagen betreft die zijn opgebouwd vóór de ingangsdatum van de WIA-uitkering. Het standpunt van UWV was tot 2017 dat alle uitbetaalde vakantiedagen verrekend moesten worden met de WIA-uitkering. Het gaat immers om loon uit tegenwoordige dienstbetrekking dat ex artikel 3:2 lid 1 a AIB moet worden gekort. Vanaf 2017 vaart UWV een andere koers. Vakantiedagen die zijn opgebouwd voorafgaand aan de ingangsdatum van de WIA-uitkering worden toegerekend aan die eerdere periode en dus niet verrekend met de WIA-uitkering. Dit is gebaseerd op artikel 4:1 lid 7 AIB, dat UWV de bevoegdheid geeft loon toe te rekenen aan de dag waarop het betrekking heeft, hetgeen UWV op bovenstaande wijze invult.
Vervaltermijn in plaats van verjaringstermijn bij wettelijke vakantiedagen
De wettelijke vakantiedagen kennen een vervaltermijn van zes maanden. Dat wil zeggen dat een werknemer nog tot 1 juli van het volgende kalenderjaar de tijd heeft zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen als hij dit nog niet heeft gedaan in het jaar waarin hij ze heeft opgebouwd. Deze regeling stimuleert het tijdig opnemen van vakantiedagen (en de recuperatie van de werknemer) en voorkomt het ontstaan van verlofstuwmeren.
De enige uitzondering op de vervaltermijn van zes maanden is de situatie wanneer de werknemer ‘in redelijkheid niet in staat kan worden geacht om vakantie op te nemen’. Bijvoorbeeld wanneer de werknemer zodanig ziek is dat hij geen re-integratieverplichting (meer) heeft, zoals bij een ziekenhuisopname of de situatie waarin de werkgever de werknemer niet in staat stelt vakantie op te nemen. De vervaltermijn is dan niet van toepassing. Of sprake is van een dergelijke situatie zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. De bewijslast in deze ligt bij de werknemer.
Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt nog steeds een verjaringstermijn van vijf jaar na afloop van het jaar waarin de vakantierechten zijn opgebouwd.
Let op! Verjaringstermijnen kunnen worden gestuit
Dit betekent dat de werknemer door het schrijven van een simpel briefje aan de werkgever kan laten weten dat hij nog aanspraak wenst te maken op de opname van de vakantiedagen. Er begint dan een nieuwe verjaringstermijn te lopen met ingang van de dag volgende op de dag waarop de verjaringstermijn is gestuit. Vervaltermijnen kunnen in tegenstelling tot verjaringstermijn niet worden gestuit.
Bovenwettelijke vakantiedagen verjaren 5 jaar na het einde van het jaar waarin ze zijn opgebouwd (artikel 7:642 BW). Verjaringstermijnen kunnen echter worden gestuit. Dit betekent dat als de werknemer schriftelijk aan de werkgever kenbaar maakt dat hij recht wil blijven houden op de niet-opgenomen vakantiedagen, er een nieuwe verjaringstermijn van eveneens 5 jaar gaat lopen. Dit betekent concreet dat de bovenwettelijke vakantiedagen over 2023 eind 2028 komen te verjaren, tenzij ze worden gestuit.
Vakantiedagen kunnen pas vervallen of verjaren op het moment dat de werkgever een werknemer ‘daadwerkelijk in staat heeft gesteld vakantie op te nemen’
De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat artikel 7:642 BW in strijd is met Europees recht en dat het hof dit artikel daarom terecht buiten toepassing heeft gelaten. Vakantiedagen kunnen pas vervallen of verjaren op het moment dat de werkgever een werknemer ‘daadwerkelijk in staat heeft gesteld vakantie op te nemen’.
Voor een werkgever betekent dit dat hij een goede verlofregistratie moet voeren met daarin een onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Verder moet de werkgever de werknemer op een vast moment in het jaar schriftelijk attenderen op zijn verlofsaldo en de werknemer er toe aan te zetten de vakantie ook feitelijk op te nemen. Tot slot moet de werkgever de werknemer bij voorkeur op een vast moment in het jaar schriftelijk wijzen op het dat het recht op vakantiedagen verloren gaat indien deze niet tijdig zijn opgenomen.
Laat de werkgever dit na dan kan hem het duur te staan komen. In deze zaak moest de werkgever nog een bedrag van ruim € 62.000 aan de werknemer nabetalen. De werkgever draagt de bewijslast dat deze aan deze zorg- en informatieverplichting heeft voldaan. De werkgever is niet verplicht dat werknemers daadwerkelijk gebruik maken van hun recht op vakantie. Het gaat om in staat stellen. Er bestaat tevens een verantwoordelijkheid voor de werknemer daadwerkelijk vakantiedagen op te nemen.
Mogelijkheden af te wijken vervaltermijn
De vakantiewetgeving biedt de mogelijkheid bij cao of individuele arbeidsovereenkomst af te wijken van de vervaltermijn ten gunste van de werknemer. Vakbonden streven er in cao-onderhandelingen naar om deze vervaltermijn op te rekken. Dit heeft op korte termijn als voordeel dat de werkgever zijn vakantiedagenadministratie niet hoeft aan te passen. Op de lange termijn echter worden kostbare verlofstuwmeren niet opgelost en nemen (sommige) werknemers hun vakantiedagen niet op tijd op. Dit is in strijd met de Europese Arbeidstijdenrichtlijn en met de bedoeling van de Nederlandse wetgever.
Vakantiedagenadministratie
De werkgever is verantwoordelijk voor een deugdelijke vakantiedagenadministratie. Per vakantiedag moet worden bijgehouden wanneer deze vervalt of wanneer deze verjaart en per opgenomen vakantiedag moet de werkgever registreren of dit een wettelijke of bovenwettelijke vakantiedag is.
Uit de vakantiedagenadministratie moet dus het volgende blijken:
- Onderscheid wettelijk, bovenwettelijk, of ADV- tijdstip van opbouw.
- Vervaltermijn of verjaringstermijn van toepassing.
Let op! De eerst te vervallen of verjaren vakantiedag wordt steeds geacht opgenomen te worden.
Aandachtspunten vakantiewetgeving
De werkgever dient, kort samengevat, met betrekking tot het wettelijk verlof rekening te houden met het volgende:
- Een werknemer bij een fulltime dienstverband gedurende vijf dagen per week heeft wettelijk recht op ten minste 20 verlofdagen per jaar. De meeste werkgevers kiezen voor de mogelijkheid om hun werknemers meer verlofdagen toe te kennen dan dit wettelijk minimum. Meestal zijn deze extra verlofdagen (bovenwettelijke verlofdagen) opgenomen in een cao, personeelshandboek of andere ondernemingsgebonden regelingen. Ook kunnen werkgever en werknemer dit op individuele basis vaststellen. Tijdens deze verlofdagen betaalt de werkgever het salaris van de werknemer door.
- Een zieke werknemer bouwt dezelfde aanspraken op wettelijke vakantiedagen op als andere werknemers. Dit geldt alleen voor de wettelijke vakantiedagen. Voor de extra vakantiedagen kan de werkgever andere afspraken maken. Hiermee hangt samen dat de zieke werknemer ook vakantiedagen gebruikt. Tevens geldt er een wettelijke vervaltermijn voor de wettelijke vakantiedagen. Deze bedraagt zes maanden na afloop van het kalenderjaar dat de dagen zijn opgenomen. Zijn de wettelijke vakantiedagen binnen een half jaar na afloop van het vorige kalenderjaar niet opgenomen, dan vervallen deze vakantiedagen. Dit geldt niet indien de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn minimumvakantieverlof op te nemen. Vervallen verlof leidt niet tot belastingheffing.
