Einde aan slapend dienstverband na twee jaar ziekte?

In de ene zaak werd de werkgever veroordeeld tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met een meer dan twee jaar arbeidsongeschikte werknemer. In de andere zaak oordeelde de kantonrechter dat het ook na de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding nog steeds behoort tot de keuzevrijheid van de werkgever om een arbeidsovereenkomst met langdurig arbeidsongeschikte werknemers al dan niet op te zeggen. Dit artikel gaat in op de compensatie van de transitievergoeding en de beide uitspraken.

We verdedigen de stelling dat de keuzevrijheid van de werkgever nog steeds voorop staat en stellen vast dat er nog veel vragen onbeantwoord zijn, zoals bijvoorbeeld:

• Wat geldt als de werkgever niet wil opzeggen, omdat de werknemer met een WGA-uitkering mogelijk – na 26 weken – gedeeltelijk herstelt en dan (wel) in de organisatie van werkgever herplaatst kan worden? Zeker bij eigen risicodragers speelt een groot financieel belang.
• Hebben gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers die passend werk verrichten nu een kansrijke claim op een gedeeltelijke transitievergoeding en kunnen zij de werkgever (alsnog) forceren tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor 20% of meer van de arbeidsduur?
• Heeft de werkgever een rechtens te respecteren belang bij het laten slapen indien hij veel minder gecompenseerd krijgt dan de volledige transitievergoeding, omdat hij minder aan loon heeft doorbetaald tijdens de arbeidsongeschiktheid dan de transitievergoeding hoog is?
• En wat te denken van het aflopen van de verzwaarde transitievergoeding voor werknemers van tenminste 50 jaar oud met 10 dienstjaren of meer? Staat het de werkgever vrij om te wachten met de beëindiging tot na 1 januari 2020?

Wat zijn slapende dienstverbanden?

Na twee jaar arbeidsongeschiktheid eindigt doorgaans de verplichting van de werkgever om het loon door te betalen. Indien duidelijk is dat de werknemer niet binnen 26 weken daarna zal herstellen en ook dat hij niet binnen die periode kan worden herplaatst in een andere functie, kan de arbeidsovereenkomst door de werkgever na verkregen toestemming van het UWV worden opgezegd en is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd. Werkgevers die daar niets voor voelen houden – zo is al enige tijd de praktijk – het dienstverband slapend. De lijn in de jurisprudentie was tot voor kort dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien de werkgever de arbeidsovereenkomst ‘laat slapen’ en niet tot ontslag overgaat en dat de werkgever ook niet op grond van het goed werkgeverschap verplicht kan worden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte en aldus tot betaling van de transitievergoeding.

Wet compensatie transitievergoeding

Het lijkt erop dat de Wet compensatie transitievergoeding dit wezenlijk zou kunnen veranderen. Die wet regelt dat de werkgever de transitievergoeding die betaald is na beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid, kan declareren bij het UWV. De uitkering door het UWV komt ten laste van het Werkloosheidsfonds. De compensatie zal ten hoogste zijn het bedrag van de transitievergoeding die verschuldigd is bij het beëindigen op de dag twee jaar na de eerste ziektedag. Is de transitievergoeding hoger omdat de arbeidsovereenkomst later eindigt, dan wordt het meerdere niet gecompenseerd. Verder zal de compensatie door het UWV niet hoger zijn dan de som van de loondoorbetalingen tijdens de ziekte.

Sinds 20 februari 2019 is duidelijk dat de wet in werking treedt met ingang van 1 april 2020. Aanvragen voor compensatie van betaalde transitievergoedingen kunnen vanaf dat moment worden gedaan bij het UWV tot uiterlijk zes maanden na betaling van de volledige transitievergoeding. Compensatie kan worden verstrekt als de werkgever een transitievergoeding heeft betaald na opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn initiatief of een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet heeft verlengd, of als de werkgever een vergoeding heeft betaald op grond van een tussen hem en de werknemer gesloten beëindigingsovereenkomst na twee jaar ziekte. Ook als een vergoeding in verband met het gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst is betaald kan compensatie worden verstrekt.

Zoals bekend ziet de mogelijkheid tot compensatie ook op transitievergoedingen die tussen 1 juli 2015 (inwerkingtreding WWZ) en 1 april 2020 zijn betaald, de zogenoemde oude gevallen. Een aanvraag voor compensatie in de oude gevallen moet uiterlijk binnen zes maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet worden ingediend. Dat betekent dus dat de oude gevallen uiterlijk op 30 september 2020 moeten zijn aangevraagd. Het UWV beslist binnen zes maanden.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft begrip getoond voor de werkgever die na het maken van al de kosten van loondoorbetaling en re-integratie, na twee jaar ziekte moeite heeft met de transitievergoeding. Tegelijkertijd heeft de minister tijdens de behandeling van de Wet compensatie transitievergoeding in de Tweede Kamer opgemerkt dat het alleen in dienst houden van een werknemer om geen transitievergoeding te betalen niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap. De invoering van de wet zal leiden tot een verandering van de visie op slapende dienstverbanden. Dat zien we sinds kort in de rechtspraak.

Recente rechtspraak

Een eerste teken van een ontwikkeling in de richting van een verplichting van de werkgever om het initiatief te nemen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte werd gegeven door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg op 27 december 2018. De werknemer in deze zaak was terminaal ziek. In het geval van een einde van de arbeidsovereenkomst door het overlijden van de werknemer ontstaat geen recht op een transitievergoeding. Het Scheidsgerecht veroordeelde de werkgever om een ontslagvergunning bij het UWV te vragen en de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn vervolgens op te zeggen. Gelet op de (komende) Wet compensatie transitievergoeding was het Scheidsgerecht van oordeel dat de werkgever niet als goed werkgever handelt door het dienstverband met de werknemer niet te beëindigen.

Onder omstandigheden, zo overwoog het Scheidsgerecht, kan de werkgever op grond van het goed werkgeverschap verplicht zijn om tot beëindiging van de slapende arbeidsovereenkomst over te gaan en, zo hij die verplichting niet nakomt, daartoe worden veroordeeld. In de bijzondere omstandigheden van het geval waarover het Scheidsgerecht moest oordelen bestond voor een dergelijke veroordeling grond. De betrokken medisch specialist was ernstig ziek en had nog maar kort te leven. De werkgever had geen enkel belang bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst behalve het voorkomen dat hij een transitievergoeding moet betalen. Zo dit al ooit een honorabel belang is geweest, aldus het Scheidsgerecht, is het dat nu niet meer omdat de werkgever de transitievergoeding te zijner tijd volledig vergoed kan krijgen.

Op 28 en 29 maart 2019 zijn twee rechtbankuitspraken gepubliceerd die in uitkomst tegenstrijdig zijn. In beide zaken ging het om slapende dienstverbanden met werknemers die al enkele tijd een IVA-uitkering hadden. Vast stond dus dat de betrokken werknemers volledig en duurzaam arbeidsongeschikt waren en dus werden geacht zo zeer in hun arbeidsmogelijkheden te zijn beperkt dat een terugkeer op de reguliere arbeidsmarkt was uitgesloten. De feiten in de kwesties waren de volgende.

Kort geding Rechtbank Den Haag, 28 maart 2019

De werkneemster in deze zaak is statutair directeur geweest van de stichting van werkgever. In februari 2017 is zij al als statutair directeur ontslagen, in september 2018 heeft haar behandelend arts haar medegedeeld dat zij medisch uitbehandeld is. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst niet willen beëindigen, omdat hij voornemens was re-integratie-mogelijkheden te onderzoeken. De werkneemster vordert in kort geding dat de werkgever wordt veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding, een en ander op straffe van een dwangsom. De rechter wijst de vordering toe. Hij overweegt dat de Wet compensatie transitievergoeding werkgevers niet verplicht een arbeidsovereenkomst op te zeggen. Maar de bedoeling van de Wet compensatie transitievergoeding is uitdrukkelijk wel om het voortbestaan van de slapende arbeidsovereenkomst tegen te gaan. Dat is af te leiden uit de (bovengenoemde) opmerking over het fatsoenlijk werkgeverschap en ook de overige mededelingen van of namens de minister. Het is, zo overwoog de rechter in kort geding, niet langer vol te houden dat het in stand laten van een slapende arbeidsovereenkomst geen strijd met goed werkgeverschap kan opleveren. De vraag of het in stand laten van een slapende arbeidsovereenkomst in strijd is met goed werkgeverschap is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Daarover overweegt de rechter dat er geen enkel zicht is op een kans dat werkneemster alsnog werkzaamheden voor de stichting zal gaan verrichten. Dat komt enerzijds door de medische situatie en de vooruitzichten daarbij, maar anderzijds door het feit dat zij als statutair directeur al is ontslagen en de arbeidsovereenkomst daarmee een lege huls is geworden. Het argument van de werkgever dat hij en andere werkgevers er belang bij hebben dat de aanspraak op compensatie vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds beperkt blijft en de samenleving niet wordt belast met de betaling van transitievergoedingen, is een argument dat de rechter passeert. Slapende dienstverbanden worden als ongewenst beschouwd. Ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid moet de transitievergoeding ‘afgerekend’ worden. Dat de werkgever de transitievergoeding moet voorschieten omdat hij pas na 1 april 2020 aanspraak kan maken op compensatie levert volgens de rechter evenmin een voldoende zwaarwegend belang op bij het laten voortduren van de slapende arbeidsovereenkomst. Gelet op de genoemde omstandigheden en gezien de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever acht de rechter het in dit geval in strijd met goed werkgeverschap om niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan.

De werkgever had nog toegevoegd dat de transitievergoeding niet bedoeld is voor situaties als de onderhavige waarbij de transitievergoeding (vrijwel) uitsluitend toekomt aan de erfgenamen van werkneemster. De voorzieningenrechter maakte met dat verweer ook korte metten: de transitievergoeding is ook bedoeld voor werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens ziekte of die kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd worden ontslagen.

Ontbindingsverzoek werknemer Rechtbank Overijssel, 21 maart 2019

Heel anders oordeelde de kantonrechter in de Rechtbank Overijssel in een op 29 maart jl. gepubliceerde uitspraak. De werknemer in die zaak was arbeidsongeschikt vanaf 30 juni 2015 en had een vervroegde IVA-uitkering vanaf 16 augustus 2016. Hij verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden stellende dat zijn werkgever verwijtbaar nalatig handelt door de arbeidsovereenkomst in stand te laten. De kantonrechter volgt de werknemer daarin niet. Het behoort, aldus de kantonrechter, tot de keuzevrijheid van een werkgever om een arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is door opzegging te beëindigen. Er bestaat geen wettelijke verplichting en de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding maakt dat niet anders. Bovendien is het niet geheel zeker dat de wet ook daadwerkelijk per 1 april 2020 wordt ingevoerd.

Een verzoek tot toekenning van compensatie zal niet eerder dan 1 april 2020 kunnen worden ingediend. Dat betekent dat een werkgever zeer aanzienlijke bedragen aan uitgekeerde transitievergoedingen moet voorfinancieren zonder dat vaststaat wat de termijn is waarbinnen hij daarvoor geheel of gedeeltelijk via het UWV wordt gecompenseerd. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat de werkgever in deze zaak geen rechtens te respecteren belang heeft om vóór de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding slapende dienstverbanden niet te willen beëindigen. De werkgever handelt niet ernstig verwijtbaar door het dienstverband slapend te houden, ook niet nu de werknemer voor 1 april 2020 reeds de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt en de arbeidsovereenkomst daarmee eindigt. Wel kan er volgens de kantonrechter na de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding een situatie ontstaan waardoor het slapend houden van een dienstverband van een zieke werknemer zonder dat na twee jaar ziekte enig uitzicht (meer) bestaat op herstel, onder omstandigheden mogelijk uitgroeien tot ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst zonder transitievergoeding. Werknemer kan zijn verzoek nog intrekken.

Hoe nu verder?

Hoewel in beide zaken sprake was van een IVA-gerechtigde werknemer en de kans op herstel en daarmee op re-integratie niet aanwezig, en hoewel in beide zaken de arbeidsovereenkomst op korte termijn tot een einde zou komen ofwel door het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd ofwel door het overlijden van de werknemer, zijn de uitkomsten totaal verschillend. De Haagse rechtbank vond de omstandigheden zodanig dat het in stand laten van een slapende arbeidsovereenkomst in strijd was met goed werkgeverschap, terwijl de andere rechter overwoog dat de werkgever niet ernstig verwijtbaar handelde door het dienstverband slapend te houden.

De overwegingen van de Rechtbank Den Haag overtuigen in onze visie meer dan de overwegingen van de Rechtbank Overijssel. In de laatste zaak overwoog de kantonrechter ten onrechte dat niet vaststaat wanneer de werkgever via het UWV wordt gecompenseerd en dat het nog niet geheel zeker is dat de Wet compensatie transitievergoeding per 1 april 2020 wordt ingevoerd. Dat laatste is sinds 20 februari 2019 wel duidelijk, en ook de Regeling compensatie transitievergoeding bepaalt dat het UWV binnen zes maanden de oude gevallen dient te beoordelen. Dat maakt het bezwaar van het voorfinancieren wat ons betreft minder zwaarwegend. De Haagse rechter kwam met een beroep op de bedoeling van de wetgever allereerst tot een algemene conclusie dat het niet langer zo is dat het in stand laten van een slapende overeenkomst geen strijd met het goed werkgeverschap kan opleveren. In de specifieke omstandigheden van het geval, namelijk het beëindigde statutair directeurschap en de terminale ziekte, leverde het bezwaar van het voorschieten van de transitievergoeding door de werkgever geen voldoende zwaarwegend belang op.

In de schrijnende gevallen van langdurige arbeidsongeschiktheid en terminale ziekte wekken de uitspraken van het Scheidsgerecht en de Haagse Rechtbank de sympathie, nu de werknemers de transitievergoeding goed kunnen gebruiken en de werkgevers verreweg het grootste gedeelte van de transitievergoeding gecompenseerd zullen krijgen. Juridisch interessant is het om te bezien in hoeverre deze uitspraken ook in andere gevallen zullen gaan gelden.

Onbeantwoorde vragen

Een wettelijke verplichting tot opzegging bestaat niet. Wij vinden het daarom verdedigbaar dat de keuzevrijheid van de werkgever nog steeds voorop staat. Die is echter niet meer zo onaantastbaar als vóór de Wet compensatie transitievergoeding. Heeft de werkgever geen ander belang dan het niet willen uitkeren van de transitievergoeding, dan lijkt het belang van de werknemer bij opzegging van de arbeidsovereenkomst met uitkering van de transitievergoeding te prevaleren. Maar er blijven nog veel vragen onbeantwoord:

1. Hoe staat het bijvoorbeeld met de werkgever die het dienstverband met een werknemer met een WGA-uitkering niet wil opzeggen, omdat de werknemer mogelijk – na 26 weken – gedeeltelijk herstelt en dan (wel) in de organisatie van werkgever herplaatst kan worden? Mag die werkgever afzien van opzegging? Met andere woorden, is het IVA-karakter in de uitspraken beslissend geweest voor de uitkomst? De werkgever kan immers een valide reden hebben om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en meer naar mate de verwachting van herstel en re-integratiemogelijkheden reëler zijn. Zeker bij eigen risicodragers lijkt dat van groot financieel belang. Voor werkgevers zou het daarom belangrijk kunnen zijn om de werknemer die een WGA-uitkering krijgt te blijven begeleiden bij re-integratie en de bedrijfsarts actief te blijven bevragen op re-integratie mogelijkheden, ook na twee jaar arbeidsongeschiktheid.
2. Uit de Regeling compensatie transitievergoeding volgt dat ook als een gedeeltelijke transitievergoeding is betaald in verband met het gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte compensatie kan worden verstrekt. Hebben gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers die passend werk verrichten, met een vergelijkbaar beroep op het goed werkgeverschap nu een kansrijke claim op een gedeeltelijke transitievergoeding en kunnen zij de werkgever (alsnog) forceren tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor 20% of meer van de arbeidsduur?
3. Heeft de werkgever misschien een rechtens te respecteren belang bij het laten slapen indien hij veel minder gecompenseerd krijgt dan de volledige transitievergoeding, omdat hij, bijvoorbeeld door verrekening met een Ziektewet-uitkering, minder aan loon heeft doorbetaald tijdens de arbeidsongeschiktheid dan de transitievergoeding hoog is?
4. En wat te denken van het aflopen van de verzwaarde transitievergoeding voor werknemers van tenminste 50 jaar oud met 10 dienstjaren of meer. Voor het tijdstip van beëindiging is het van belang dat deze regeling op 1 januari 2020 komt te vervallen. Het kan tot een substantieel lagere transitievergoeding leiden wanneer het moment van beëindigen na 1 januari 2020 valt. Staat het de werkgever vrij om te wachten met de beëindiging tot na 1 januari 2020? Het is in ieder geval te verwachten dat oudere werknemers met lange slapende dienstverbanden hun vorderingen nog in 2019 aanhangig maken.

Conclusie

Wij vinden het verdedigbaar dat keuzevrijheid van de werkgever nog steeds voorop staat. Maar die is sinds de Wet compensatie transitievergoeding niet onaantastbaar. De IVA-uitspraken zijn wat ons betreft niet één op één toepasselijk op situaties waarin werknemers nog benutbare mogelijkheden hebben en herstel en re-integratie niet zijn uitgesloten. Het is van belang om serieus werk te blijven maken van re-integratie en onderbouwd met oordelen van bedrijfsarts en arbeidsdeskundigen te wijzen op de mogelijkheid dat de werknemer in de toekomst geheel of gedeeltelijk herplaatst kan worden in passende arbeid.

Bij de afweging van belangen bij de vraag of de werkgever het dienstverband slapend mag houden, mag wat ons betreft ook het belang van de werkgever dat niet de gehele transitievergoeding wordt gecompenseerd niet uit het oog verloren worden evenmin als eventuele financiële problemen bij de voorfinanciering in de periode tot 1 april 2020. Het valt in ieder geval te verwachten dat er meer procedures zullen volgen om een antwoord op de genoemde vragen te krijgen.

Jolanda Krijgsman is advocaat bij Nysingh Advocaten en Notarissen. Ze maakt deel uit van de sectie arbeidsrecht en procedeert en adviseert op alle vlakken van het arbeidsrecht.