In de huidige arbeidsmarkt, waar talent schaars is en de concurrentie hevig, proberen veel werkgevers zichzelf te beschermen door hierover afspraken te maken met concurrenten.
Wat veel werkgevers zich niet realiseren, is dat dergelijke afspraken in strijd kunnen zijn met het kartelverbod en dus verboden. Verboden afspraken kunnen grote juridische en financiële consequenties hebben. Hierna leggen we uit welke afspraken en samenwerkingen wel en niet toegestaan zijn.
Het kartelverbod
Mededingingswetgeving verbiedt organisaties onderlinge afspraken te maken die de concurrentie beperken. Dit wordt ook wel het kartelverbod genoemd. Het doel is om eerlijke concurrentie te waarborgen. Bij een kartel wordt in eerste instantie vaak gedacht aan (vaste of minimum) prijsafspraken, marktverdelingen of productiebeperkingen, maar ook afspraken tussen werkgevers ten aanzien van het personeel kunnen hieronder vallen.
Mededingingsrisico’s doen zich vooral voor als bedrijven afspreken elkaars werknemers niet te werven of als zij onderling arbeidsvoorwaarden afstemmen. Zogenoemde non-poaching afspraken, waarbij werkgevers onderling overeenkomen om elkaars werknemers niet in dienst te nemen of (actief) te benaderen voor een overstap, beperken de vrijheid van werknemers en zijn in strijd met het kartelverbod.
Maar ook op het eerste oog minder onschuldige afspraken kunnen in strijd zijn met het kartelverbod. Gedacht kan worden aan het uitwisselen van salarisinformatie, bijvoorbeeld bij benchmarking of als HR-afdelingen onderling salarisgegevens van sollicitanten uitwisselen of afspraken maken op basis van die informatie.
Werkgevers die arbeidsmarktafspraken willen maken met concurrenten moeten dan ook steeds rekening houden met de grenzen van het kartelverbod. Het maken van verboden afspraken kan namelijk leiden tot hoge boetes, oplopend tot 10% van de jaarlijkse wereldwijde omzet van een bedrijf, en imagoschade. Daarnaast kunnen persoonlijke boetes worden opgelegd aan leidinggevenden die anderen ertoe aanzetten een overtreding te begaan. Los van de boetes kunnen benadeelde werknemers hun schade ook op het bedrijf verhalen als zij de dupe zijn geweest van arbeidsmarktafspraken.
Uiteraard zijn niet alle afspraken verboden. Samenwerkingen tussen bedrijven die gericht zijn op het verbeteren van arbeidsvoorwaarden of opleidingsmogelijkheden zijn vaak wél toegestaan. Werkgevers en vakbonden mogen in cao’s bijvoorbeeld afspraken maken over arbeidsvoorwaarden.
Hoewel dergelijke afspraken mededingingsbeperkend kunnen zijn, vallen zij in principe niet onder het kartelverbod als zij als doel hebben de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers te verbeteren.
De rol van mededingingsautoriteiten
De laatste jaren hebben mededingingsautoriteiten, zoals de Autoriteit Consument en Markt (ACM) steeds meer aandacht voor kartelafspraken op de arbeidsmarkt. Dat blijkt ook uit het handhavingsbeleid. Al in 2022 waarschuwde de ACM werkgevers voor mogelijke verboden afspraken over arbeidsvoorwaarden en kondigde aan hierop strenger te zullen letten.
Mededingingsautoriteiten zijn hierop dus alert en hebben naast verstrekkende handhavingsinstrumenten ook diverse onderzoeksbevoegdheden om overtredingen op te sporen. Zo kan de ACM bedrijven vragen om informatie en documenten aan te leveren (boekenonderzoek).
Bij ernstige vermoedens kan de ACM zelfs bedrijfslocaties (en privéwoningen van medewerkers) betreden. Tijdens een bedrijfsbezoek kunnen de ambtenaren onder meer documenten en digitale bestanden kopiëren en medewerkers ondervragen om inlichtingen te verzamelen. Bedrijven en werknemers moeten uiteraard meewerken aan dergelijke onderzoeken.
Bij het vaststellen van een overtreding door de ACM maakt het overigens niet uit of een afspraak schriftelijk of mondeling is overeengekomen. Ook informele afspraken met andere bedrijven zoals gentlemen’s agreements die tijdens een zakelijke lunch zijn gemaakt, kunnen door mededingingsautoriteiten beboet worden. Dat geldt ook voor de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie.
Zo mogen HR-afdelingen niet met elkaar bespreken welke arbeidsvoorwaarden zij (gaan) aanbieden of in welke mate zij salarissen zullen gaan verhogen als gevolg van de inflatie. Ook niet tijdens een netwerkbijeenkomst, een event of op basis van een persoonlijke relatie.
Praktische tips
Kortom, een verboden afspraak is snel gemaakt. Het beperken van de boeterisico’s begint bij bewustzijn en naleving van de regels. De volgende praktische tips kunnen hierbij nuttig zijn:
- Wees kritisch op (bestaande) afspraken: maak geen afspraken met andere bedrijven die de arbeidsmarkt beperken zoals afspraken over lonen, (secundaire) arbeidsvoorwaarden of anti-wervingsafspraken en controleer of dergelijke afspraken mogelijk al bestaan binnen de organisatie.
- Wees ook alert tijdens informele gesprekken: ook informele afstemming over onderwerpen zoals salarissen, salarisverhogingen of bonussen kan mededingingsbeperkend zijn. Wees je hiervan bewust tijdens bijvoorbeeld branche- of netwerkbijeenkomsten.
- Train (HR)teams: het is belangrijk dat HR-professionals en leidinggevenden bekend zijn met de basisprincipes van mededingingsrecht. Het organiseren van trainingen kan hierbij helpen.
- Stel duidelijke interne richtlijnen op: het is verstandig om binnen de organisatie een duidelijk en strikt beleid te hanteren om te voorkomen dat HR-werknemers verboden afspraken maken die de arbeidsmarkt betreffen.
Dus: samenwerken kent grenzen!
Niet-wervingsbedingen en andere afspraken die de concurrentie op de arbeidsmarkt beperken, lijken misschien een slimme strategie om talent aan te trekken en te behouden, maar kunnen een organisatie uiteindelijk duur komen te staan. Het kartelverbod stelt duidelijke grenzen aan afspraken en samenwerkingen tussen werkgevers.
Of het nu gaat om non-poaching afspraken of het delen van salarisinformatie, werkgevers en HR-professionals zullen alert moeten zijn op de mededingingsrisico’s. Dat voorkomt niet alleen boetes en juridische procedures, maar draagt ook bij aan een gezonde arbeidsmarkt!
Willemijn Jansma en Wouter Jans, advocaten bij HVG Law B.V.
