Bij een reguliere overname van een onderneming – buiten faillissement – is de overnemer in beginsel wettelijk verplicht het in de onderneming werkzame personeel onder dezelfde arbeidsvoorwaarden over te nemen. Deze regel geldt niet bij een doorstart na faillissement. Er is discussie over de vraag in hoeverre deze uitzondering gerechtvaardigd is, zeker met de opkomst van de ‘prepack’. Een recente uitspraak van de kantonrechter Groningen toont aan hoe genuanceerd het kan liggen.
Overgang van onderneming
Als een onderneming ‘overgaat’ van de ene partij (de vervreemder) naar een andere partij (de verkrijger), dan treden de binnen die onderneming werkzame werknemers op grond van de wet automatisch in dienst bij de verkrijger. Voor een overgang van onderneming is wel vereist dat de onderneming zijn identiteit behoudt. Dat is het geval als de exploitatie in feite wordt voortgezet (al dan niet na verloop van een korte periode van stilstand).
Daarbij wordt gekeken naar alle omstandigheden, zoals de aard van de onderneming (arbeids- of kapitaalintensief), de overdracht van materiële en immateriële activa en de waarde daarvan, in hoeverre personeel wordt overgenomen, of de klantenkring wordt overgenomen, in hoeverre de activiteiten voor en na overdracht met elkaar overeenkomen en hoe lang de activiteiten stil hebben gelegen.
Uitzondering voor doorstart na faillissement
Voor een overgang van onderneming na faillissement (oftewel: een doorstart) heeft de (Europese) wetgever een uitzondering gemaakt op voornoemde regels. De reden daarvoor is dat de verplichting het voltallige personeel over te nemen een te grote rem zou vormen voor potentiële kopers van een failliete onderneming. De curator in het faillissement zou de activa van de boedel dan noodgedwongen afzonderlijk moeten verkopen met verlies van werkgelegenheid tot gevolg.
De wettelijke uitzondering houdt in dat als sprake is van een overgang van onderneming waarbij de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de failliete boedel behoort, de werknemers van de vervreemder niet automatisch in dienst treden bij de verkrijger. De doorstarter mag dus zelf bepalen welke werknemers van de failliet hij/zij wel en niet in dienst neemt.
Een werknemer die meent dat zijn werkgever ten onrechte failliet is verklaard, kan binnen 8 dagen na uitspraak van het faillissement verzet aantekenen tegen het faillissement. Wordt dat verzet gehonoreerd, dan wordt het faillissement vernietigd en kan de werknemer de (door de curator gedane) opzegging van zijn arbeidsovereenkomst eveneens door de kantonrechter laten vernietigen. Een dergelijk verzet heeft alleen kans van slagen als duidelijk is dat geen sprake was van een reële faillissementssituatie. Het feit dat de failliet verklaarde werkgever daarnaast het doel heeft een doorstart te realiseren, doet daar niet aan af.
Omzeiling arbeidsrechtelijke bescherming?
Er is discussie over de vraag of deze wettelijke uitzondering wel conform de Europese wetgeving is – waar de regels voor overgang van onderneming op zijn gebaseerd – en dus gerechtvaardigd is. Het daarbij meest gehanteerde argument is dat sommige werkgevers de uitzondering bij faillissement aangrijpen om tegen lagere kosten en met omzeiling van arbeidsrechtelijke bescherming een ontslag van een deel van het personeel te realiseren. De doorstarter is vrij om te bepalen welke werknemers hij in dienst wil nemen en is niet gebonden aan bijvoorbeeld het afspiegelingsbeginsel. De doorstarter is bovendien niet verplicht een ontslagvergoeding te betalen aan de werknemers die niet worden overgenomen.
Neem bijvoorbeeld een zaak die in 2014 speelde bij de kantonrechter Leeuwarden (1). In die zaak waren 3 bv’s, behorend tot één concern en met ieder een aantal werknemers in dienst, failliet verklaard. De werkzaamheden van de 3 bv’s bestonden uit het uitvoeren van werkzaamheden in opdracht van een aparte concernmaatschappij. Op de dag waarop het faillissement werd uitgesproken, had weer een andere concernmaatschappij 3 nieuwe bv’s opgericht (waarvan de namen bijna identiek waren aan die van de 3 failliete bv’s). Deze 3 nieuwe bv’s zetten de werkzaamheden van de 3 failliete bv’s voort na het faillissement, maar slechts met een deel van het oude personeel.
De niet aangenomen werknemers vorderden daarop loon van de 3 nieuwe bv’s. De 3 nieuwe bv’s deden een beroep op de uitzondering bij faillissement, maar de kantonrechter verwierp dat verweer. Er was namelijk aangestuurd op een faillissement met het oog op het voortzetten van de feitelijke activiteiten met dezelfde bedrijfsmiddelen en een deel van hetzelfde personeel en bovendien buiten de curator om. Opvallend aan deze uitspraak is dat de kantonrechter een wettelijke bepaling (de uitzondering bij doorstart na faillissement) volledig opzij zet. Voor zover ik kan nagaan heeft deze uitspraak in de praktijk geen navolging gekregen.
Pre-pack constructies
Daarnaast speelt de laatste jaren de opkomst van de ‘pre-pack’ (afkorting van pre-packaged insolvency). Daarbij wijst de rechtbank op verzoek van een bedrijf een stille bewindvoerder aan die de mogelijkheden in kaart brengt om de onderneming na faillissement door te starten. Er is dan nog geen faillissementsverzoek ingediend. Nadat de stille bewindvoerder in overleg met de ondernemer een plan heeft uitgewerkt voor een doorstart, wordt het faillissement aangevraagd. Daarbij wordt de stille bewindvoerder in de regel benoemd tot curator. Direct aansluitend daarop wordt de onderneming, meestal in afgeslankte vorm, doorgestart.
De kantonrechter Almelo (2) heeft in 2015 geoordeeld dat de doorstarter ook bij een pre-pack niet gehouden is het personeel van de failliete onderneming over te nemen. In een andere zaak die speelde in 2016 was de kantonrechter (Almere) daar minder zeker van. Reden voor die kantonrechter om prejudiciële vragen te stellen aan het Europees Hof van Justitie (3). Daarbij staat centraal de vraag of de pre-pack wel conform de Europese wetgeving is. De zaak loopt momenteel bij het Europees Hof van Justitie.
Overdracht voor faillissement
In de tussentijd speelde een min of meer vergelijkbare zaak bij de kantonrechter Groningen (4). De werkgever werd failliet verklaard. De curator stelde zich op het standpunt dat de failliete werkgever zijn onderneming vóór het faillissement – zonder medewerking van de curator – had overgedragen aan een ander bedrijf. Dat bedrijf was kort voor het faillissement opgericht, was dezelfde werkzaamheden gaan verrichten, was gebruik gaan maken van dezelfde materiële activa (wat in eigendom was van de aandeelhouder), had een deel van het personeel van de failliete bedrijf overgenomen en werd (indirect) bestuurd door dezelfde persoon die ook het failliete bedrijf bestuurde. Volgens de curator was dan ook sprake van een overgang van onderneming en was al het personeel in dienst getreden van dit andere bedrijf.
Een van de werknemers stelde vervolgens een vordering in bij het nieuw opgezette bedrijf met het argument dat vóór faillissement sprake was geweest van een overgang van onderneming en hij daar dus in dienst was getreden. Het bedrijf stelde dat sprake was geweest van een doorstart ná faillissement (zodat een beroep op de wettelijke uitzondering bij faillissement kon worden gedaan).
De kantonrechter wees de vordering van de werknemer uiteindelijk af. Volgens de kantonrechter was onvoldoende duidelijk dat al voor het faillissement sprake was van een overname. De betreffende bestuurder had weliswaar al voor het faillissement voorbereidingen getroffen voor de doorstart, bijvoorbeeld door diverse werknemers te kennen te geven dat zij na faillissement in dienst konden treden bij de andere bv, maar dat was niet voldoende om een (vroegtijdige) overgang van onderneming aan te nemen. De feitelijke overdracht vond pas plaats na het faillissement, nadat de curator de gebruiksovereenkomsten ten aanzien van de materiële activa had beëindigd. Dit lijkt in lijn met een eerdere uitspraak van het Europees Hof van Justitie waarin was geoordeeld dat het tijdstip van de overdracht het moment is waarop de hoedanigheid van ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat (5).
Conclusie
Uitgangspunt is en blijft vooralsnog dat de regels van overgang van onderneming niet gelden bij een doorstart na faillissement. Rechters plegen dit principe, een uitzondering daargelaten, consequent toe te passen. Van belang is wel de procedure die loopt bij het Europees Hof van Justitie in de gaten te houden. De uitkomst daarvan kán zijn dat de Nederlandse wetgeving niet conform de Europese wetgeving is. De Nederlandse wetgeving zal dan moeten worden aangepast.
(1) Kantonrechter Leeuwarden 22 augustus 2014, JAR 2014/234
(2) Kantonrechter Almelo 28 juli 2015, JAR 2015/220
(3) Kantonrechter Almere 24 februari 2016, JAR 2016/64
(4) Kantonrechter Groningen 20 juli 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3454
(5) HvJ EU 25 mei 2005, JAR 2005/205
