Voortbordurend op de finance-afdeling die wordt uitbesteed aan een externe partij, betekent de uitbesteding dat de onderneming geen behoefte meer heeft om finance-personeel in eigen dienst te houden. De finance-arbeidsplaatsen vervallen dus en – indien herplaatsing niet mogelijk is – kan UWV toestemming worden gevraagd om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
Welk toetsingskader geldt bij ontslag wegens uitbesteding van activiteiten?
UWV toetst een dergelijke ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische/-organisatorische redenen streng. Er wordt geen redelijke grond voor opzegging aanwezig geacht indien de werkgever de arbeidsplaatsen ‘uitsluitend uitbesteedt om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vervangen door personen die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of de werkzaamheden tegen een lagere vergoeding verrichten’ (artikel 5 Ontslagregeling).
Met andere woorden, de wetgever wenst te voorkomen dat vaste krachten worden ingeruild voor goedkopere of flexibelere arbeidskrachten, terwijl het werk naar de aard en omvang niet wijzigt. De finance-activiteiten uit het voorbeeld verdwijnen immers niet, maar worden voortaan slechts door een andere partij uitgevoerd. De wetgever ziet dit als een schijnconstructie, want in werkelijkheid verdwijnt er dus geen arbeid.
Achtergrond strikte toetsing op schijnconstructies
Deze strikte toetsing is in beginsel niet nieuw, maar is in de Ontslagregeling wel nadrukkelijker geregeld dan voorheen in de Beleidsregels. Door de uitgebreide overwegingen over uitbesteding van activiteiten bij de invoering van de WWZ, lijkt minister Asscher uitdrukkelijk afstand te doen van de Sierafor-uitspraak.
Voorbeeld uitspraak
In de Sierafor-uitspraak uit 2013 verzocht een bloembinderij ontbinding van meerdere arbeidsovereenkomsten, omdat de werkzaamheden werden uitbesteed aan een ander bedrijf die flexibele en niet onder de cao vallende arbeidskrachten (lees: lager salaris) kon inzetten. Dezelfde bloembindwerkzaamheden zouden dus in dezelfde bedrijfsruimte worden uitgevoerd door andere arbeidskrachten. De kantonrechter te Leiden heeft deze ontbindingen destijds wel toegestaan, nu het andere bedrijf geen schijnzelfstandige was (en dit bedrijf al 94% van de productiewerkzaamheden aan Sierafor had uitbesteed) en de financiële noodsituatie van Sierafor werd geacht zwaarder te wegen dan het belang van de werknemers.
Wanneer is ontslag wegens uitbesteding van activiteiten wel toegestaan?
Uit de toelichting op de Ontslagregeling blijkt dat het voor een redelijke ontslaggrond aannemelijk moet zijn dat het uitbesteden van de werkzaamheden ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering. Slechts flexibilisering van het personeelsbestand of het verlagen van de personeelskosten als doel wordt dus niet getolereerd, er moet sprake zijn van een doelmatigheidsargument.
De wetgever geeft zelf een aantal voorbeelden waarin er wel sprake is van een redelijke ontslaggrond en geen schijnconstructie. Ten eerste wordt de situatie genoemd dat een werkgever de boekhouding uitbesteedt, die niet tot het primaire werkproces behoort. Indien dus bijvoorbeeld een makelaarskantoor de boekhouding uit handen geeft, is er niet direct sprake van een schijnconstructie (mits het geen schijnzelfstandige betreft (artikel 6 Ontslagregeling)). Daarnaast wordt het voorbeeld genoemd dat een onderneming activiteiten uitbesteedt aan een externe partij die geavanceerde apparatuur kan toepassen waar het bedrijf zelf de investering niet voor kan maken, terwijl concurrenten met deze nieuwe geavanceerde apparatuur producten al goedkoper of tegen hogere kwaliteit kunnen aanbieden.
Uit het laatste voorbeeld kan worden afgeleid dat UWV mogelijk gevoelig is voor argumenten die te maken hebben met het behoud van de concurrentiepositie. Geadviseerd wordt om in alle gevallen van uitbesteding aan te tonen wat de voordelen zijn van de uitbesteding van activiteiten: heeft de externe partij meer expertise in huis of kan er bijvoorbeeld afhankelijk van de vraag ad hoc veelzijdige deskundige kennis worden ingewonnen (die intern niet beschikbaar is)? Heeft de uitbesteding tot gevolg dat het productieproces wordt versneld of dat de kwaliteit van het product of de diensten wordt vergroot? In het kader van verplaatsing van activiteiten naar het buitenland kan het mogelijk een factor zijn dat het productie- of werkproces dichter op de klant komt te zitten, waardoor communicatie met de klant soepeler verloopt (vanwege taal-/tijdbarrière) en logistieke lijnen worden verkort. Het is het waard om voor het gehele werk-/productieproces de kosten in de huidige en nieuwe situatie te vergelijken, zodat aan het licht komt of ook op andere posten dan personeel een besparing wordt gerealiseerd.
Kortom, het is belangrijk om bij uitbesteding van werkzaamheden vooraf goed stil te staan bij de ratio indien er arbeidsverlies uit voortvloeit. Gaat het slechts om besparing van personeelskosten, of staat de uitbesteding ook de doelmatigheid ten dienste?
Anneke Nijk Lexence N.V. advocaten & notarissen
Leer in één ochtend hoe je als HR-professional effectief omgaat met de juridische en fiscale uitdagingen bij het inhuren van zzp’ers. Na deze training weet je wanneer een medewerker echt als zzp’er kwalificeert. Je krijgt ook inzicht in de aanpak van de Belastingdienst, die vanaf 1 januari 2025 weer gaat handhaven op arbeidsrelaties voor loonheffingen.
