Ontslag
Blog
4 maart 2021
Een werknemer wiens functie vervalt en die meerdere keren een aanbod voor passende arbeid weigert, loopt het risico om het recht op de transitievergoeding te verliezen. In de Wet werk en zekerheid is aangegeven dat dit vervallen van de transitievergoeding terughoudend moet worden toegepast. Toch heeft het Gerechtshof in Den Bosch deze lijn recentelijk gevolgd. In dit blog legt AWVN-advocaat Jop Ringeling deze opmerkelijke uitspraak uit.

Een werknemer heeft een wettelijk recht op een transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Als een werkgever de arbeidsovereenkomst bij een reorganisatie wil opzeggen, heeft een werknemer dus recht op de transitievergoeding. Dit geldt alleen niet als de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet:

  • voordat de werknemer 18 jaar is en hij gemiddeld niet meer dan 12 uur per week werkt;
  • vanwege of na het bereiken van de AOW- of andere pensioengerechtigde leeftijd;
  • vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (in dit laatste geval kan de rechter de vergoeding toch deels toekennen uit billijkheidsoverwegingen).

Alleen in uitzonderlijke gevallen vervalt recht op transitievergoeding

  • De afgelopen jaren heeft de Hoge Raad verduidelijkt wat onder ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer wordt verstaan. Zo heeft de Hoge Raad op 30 maart 2018 bevestigd dat voor ernstige verwijtbaarheid meer nodig is dan een dringende reden voor ontslag op staande voet.
  • Ook heeft de Hoge Raad op 8 februari 2019 geoordeeld dat bij de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten slechts de (persoonlijke) omstandigheden een rol spelen die verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid.
  • Tot slot blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid dat deze uitzonderingsgrond ‘een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast’ en dat de werknemer zijn recht op een transitievergoeding alleen ‘in uitzonderlijke gevallen’ kan kwijtraken.

Kortom, alleen in bijzondere gevallen (ernstig verwijtbaar handelen) kan een werknemer zijn transitievergoeding verliezen. Is slechts sprake van verwijtbaar handelen of nalaten, dan heeft de werknemer dit recht wel. Wat is er dan gebeurd in de zaak bij het Hof in Den Bosch?

Drie passende functies geweigerd: geen transitievergoeding

In deze zaak is de functie van werkneemster als kwaliteitsmedewerker in ploegendienst komen te vervallen. De werkgever biedt haar meerdere functies aan om haar te herplaatsen. Werkneemster weigert deze functies echter. Werkneemster weigert de eerste twee functies, omdat die in de dagdienst zijn, terwijl zij in de ploegendienst wil blijven werken. De werkgever komt vervolgens aan het bezwaar van werkneemster tegemoet en biedt haar een functie in ploegendienst aan, te weten de functie van productiemedewerker. Ook op dit aanbod gaat de werkneemster niet in. Wel meldt zij zich ziek. Nadat haar de functie van productiemedewerker is aangeboden, geeft de bedrijfsarts aan dat zij op dat moment niet in staat is te hervatten in de door werkgever aangeboden functie. Hierop zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst, na toestemming van het UWV, op zonder betaling van de transitievergoeding. De werkneemster verzoekt daarop de kantonrechter om de transitievergoeding van circa € 42.500,- toe te kennen. Dit verzoek wordt afgewezen, waarna zij in hoger beroep gaat.

Hof geeft werkgever gelijk

Volgens het Hof stelt de werkgever zich terecht op het standpunt dat het feit dat de werkneemster wegens ziekte niet in staat is haar werkzaamheden te hervatten, niet betekent dat zij de aangeboden functie niet alvast kon aanvaarden. De werkgever heeft de werkneemster niet kunnen herplaatsen wegens de weigerachtige houding van werkneemster. Werkneemster onderbouwt daarnaast onvoldoende dat werkgever haar de alternatieve functies enkel pour les besoins de la cause (‘omwille van de zaak’) heeft aangeboden, om het dienstverband te kunnen beëindigen zonder transitievergoeding. Naar het oordeel van het Hof is het handelen en nalaten van werkneemster in deze ernstig verwijtbaar. Daarom is werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.

Neem wettelijke bepalingen op in sociaal plan

Wat leren we van deze zaak? Dat een werknemer die een aangeboden passende functie weigert te aanvaarden, een reëel risico loopt het recht op transitievergoeding te verliezen. Van belang is wel om te benadrukken dat er in deze zaak geen discussie was of de aangeboden functie passend was of niet. De werkneemster ging om verkeerde redenen niet in op deze functie, waardoor zij haar recht op een transitievergoeding verloor.

Een ander punt is dat er in deze zaak geen sociaal plan is afgesproken, waardoor de brede wettelijke definitie van passende functie (‘aansluitend bij de opleiding, ervaring en capaciteit van de werknemer’) geldt. Ook is er geen herplaatsingsgesprek gevoerd waarin de beschikbaarheid van werkneemster voor een passende functie is besproken. Was dit wel geregeld, dan was deze zaak waarschijnlijk anders afgelopen voor de werkneemster.

Tot slot is in de meeste sociale plannen vaak geregeld dat een werknemer bij een (structurele) weigering om een passende functie te aanvaarden, geen recht meer heeft op de bepalingen uit het sociaal plan, maar meestal wel op een wettelijke transitievergoeding. Met dit arrest in de achterzak, zou je als werkgever ook in een sociaal plan kunnen opnemen dat bij weigering van een passende functie dan ‘de wettelijke bepalingen van artikel 7:673 BW gelden’. Door deze tekst toe te voegen, gelden ook de uitzonderingsgronden van artikel 7:673 BW, wat werknemers een sterkere financiële prikkel geeft om een passende functie te aanvaarden.

Uitspraak Gerechtshof Den Bosch

Bron: Blog AWVN