Veel problemen zijn te voorkomen door bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een aantal zaken goed te regelen. Bijvoorbeeld door een contract voor bepaalde tijd af te sluiten, een proeftijdbeding op te nemen, een standplaatsbeding (dat de mogelijkheid biedt de werknemer ook vanuit een andere vestiging te laten werken) of een wijzigingsbeding.
Dit laatste houdt in dat de werkgever zich het recht voorbehoudt één of meer zaken uit de arbeidsovereenkomst te wijzigen. Een rechter gaat met een dergelijk beding echter wel streng om. Wijziging van de arbeidsvoorwaarden/arbeidsovereenkomst is niet zomaar toegestaan, daarvoor zijn meestal zware redenen noodzakelijk. Let in dat geval ook op het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.
Daarnaast is het praktisch om een duidelijke taakomschrijving op te stellen. Op die manier weet de werknemer wat er van hem wordt verwacht. Hierop lopen veel discussies over functioneren namelijk stuk. Een nadeel is echter wel dat een taakomschrijving vaak erg statisch is. Bij wijzigingen in de werkzaamheden moet de taakomschrijving dan ook steeds worden aangepast.
Leg regels vast
Verder is het raadzaam om regels en voorschriften met betrekking tot ziekte, veiligheid, omgang van werknemers onderling, e-mail- en internetgebruik goed vast te leggen zodat u erop kunt wijzen als de werknemer in strijd daarmee handelt. Bijvoorbeeld in reglementen (personeelsgids) en/of de van toepassing zijnde CAO. Zorg er echter wel voor dat de werknemer kennis heeft genomen van de regelgeving, zodat deze later niet kan stellen dat hij er niet mee bekend was. Dit houdt ook in dat u bij wijziging de werknemers op de hoogte moet stellen. Ook is van belang dat in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar deze reglementen (en dat eenzijdige wijziging door de werkgever wordt voorbehouden).
Denk ook goed na over individuele afspraken. Let er wel op dat de werknemer een reële kans heeft om de afgesproken targets en doelstellingen voor een bepaald jaar te halen. De schriftelijke vaststelling en de instemming daarmee door de werknemer zijn van essentieel belang. Zorg er simpelweg voor dat uit het personeelsdossier blijkt dat de werknemer exclusief heeft ingestemd met de arbeidsovereenkomst, de taakomschrijving, de regels met betrekking tot e-mailgebruik en dergelijke. Let op: sommige afspraken met de werknemer kunnen dus alleen worden overeengekomen als deze door de werknemer zijn ondertekend of bijvoorbeeld in een CAO zijn opgenomen door de sociale partners.
Bied verbetermogelijkheden
Mocht het dan toch nog misgaan, dan moet u kunnen aantonen dat de werknemer daadwerkelijk disfunctioneert en dat u hem tijdig de mogelijkheid heeft gegeven om zijn functioneren te verbeteren. Hieraan schort het in de praktijk nog wel eens. Vaak zijn werkgevers te snel met het vaststellen dat een werknemer niet functioneert, waarna meteen de wens wordt geuit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In veel gevallen is dit prematuur en komt de werkgever zijn zorgvuldigheidsplicht niet na. Meestal komt dit ook naar voren in de hoogte van de vergoeding die aan de werknemer wordt toegekend.
Er zijn natuurlijk altijd gevallen denkbaar waarbij de werknemer op staande voet kan worden ontslagen, meestal in zaken van duidelijk wangedrag. Maar houd er rekening mee dat kantonrechters ontslag op staande voet als een paardenmiddel zien dat alleen mag worden toegepast als andere sancties niet (meer) passend zijn.
In de meeste gevallen moet een werkgever zorgvuldig handelen door de werknemer te begeleiden in een verbetertraject. Een verbetertraject houdt overigens niet alleen in dat u vaststelt dat een werknemer weer iets fout heeft gedaan; van een verbetertraject is pas sprake als u de werknemer actief coacht en opleiding aanbiedt als dit gelet op het vermeende disfunctioneren noodzakelijk is.
Bouw een dossier op
Belangrijk is dat de werknemer op alle punten wordt betrokken bij het verbetertraject. Dit begint eigenlijk al met een goed gesprek. Tijdens dit gesprek geeft u aan wat er precies schort aan het functioneren. Spreek daarbij niet in conclusies. Als u bijvoorbeeld van mening bent dat een werknemer slecht communiceert, zegt dat eigenlijk niets. Geef voorbeelden en wees zo concreet mogelijk, zodat iedereen daaruit kan afleiden dat inderdaad slecht wordt gecommuniceerd. Spreek af met de werknemer op welke wijze het wél zou moeten. Verwijs desnoods naar de taakomschrijving en individuele afspraken die u met hem bent overeengekomen en regels die binnen de onderneming gelden.
Zet vervolgens een verbetertraject uit. Hier gaat tijd in zitten. U ontkomt er namelijk niet aan om met een werknemer regelmatig overleg te voeren. Zorg ervoor dat u dit overleg altijd schriftelijk vastlegt, dat het concreet is en dat het duidelijk aangeeft op welke punten er nog verbetering moet plaatsvinden. Van deze notulen moet de werkgever een kopie ontvangen. Bevestig ieder contact schriftelijk en laat daarin blijken dat het document opgenomen wordt in het personeelsdossier van de werknemer. Dergelijke contactmomenten kunnen overigens ook in een e-mail worden vastgelegd. Zo lang maar duidelijk is dat de werknemer op de hoogte is van hetgeen is besproken.
Praat ook over de mogelijke aanpassing van de functie, arbeidsongeschiktheid, de arbeidsomstandigheden, overplaatsing naar een ander filiaal/vestiging of een geheel andere functie. Hoe denkt de werknemer daarover? Is dit van invloed op zijn functioneren? Leg zijn reacties hierop vast.
Ontslag bij onwil
Mocht dit allemaal niet baten en heeft u een goed dossier opgebouwd, dan kunt u een ontslagprocedure starten. Als u de arbeidsovereenkomst wilt beëindigen en de zaak voor wilt leggen aan de kantonrechter of het CWI, moet u het disfunctioneren objectief maken. De term ‘disfunctioneren’ is namelijk geen juridisch begrip. Het is verbonden aan de persoon van de werknemer en aan die van de werkgever, dus subjectief.
Om het disfunctioneren objectief te maken, moet duidelijk zijn in welke categorie het valt. Is het bijvoorbeeld onwil van de werknemer? Een onwillige werknemer houdt zich niet aan de regels (denk aan ziekmeldingvoorschriften, veiligheidsvoorschriften), vervult zijn opgedragen taken niet goed of maakt zich schuldig aan wangedrag (dronkenschap op de werkvloer, seksuele intimidatie, vechten).
Een betrekkelijk extreem voorbeeld hiervan deed zich voor bij een betonbedrijf dat een personeelsfeest had georganiseerd in een partycentrum. De werknemer in kwestie had niet alleen de ingehuurde steltloper onderuitgehaald en het zangduo Johnny&Sharona onheus bejegend; hij had ook publiekelijk op de dansvloer geürineerd. De werkgever ontsloeg de werknemer op staande voet. De kantonrechter oordeelde dat dit gedrag iedere norm van gebruikelijke omgang en fatsoen overtrad en achtte het ontslag geldig.
Onmacht of onkunde
Daarnaast kan er sprake zijn van onmacht van de werknemer. Dit is het geval als hij wegens detentie of ziekte niet in staat is om zijn arbeid (goed) te verrichten. Bijvoorbeeld een piloot die tot tweemaal toe een herhalingstoets niet met goed gevolg heeft afgesloten. De werkgever droeg de piloot daarop voor ontslag voor bij het CWI. Deze instantie weigerde echter toestemming omdat de piloot ziek was ten tijde van beide examens en hiervan vooraf schriftelijk melding had gemaakt.
En dan is er nog onkunde. Daarvan is sprake als de werknemer wel bereid is om de werkzaamheden te verrichten, maar daartoe niet de kennis en/of de vaardigheden heeft. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de kantonrechter in Eindhoven. In deze kwestie betrof het een doctor in de toegepaste natuurkunde die was aangesteld als leidinggevende van een groep onderzoekers. Gedurende langere periode was de werknemer begeleid, omdat er problemen met betrekking tot zijn leidinggevende kwaliteiten waren vastgesteld. De werknemer weigerde opleiding en herplaatsing omdat hij zelf van mening was dat er niets aan de hand was. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever zorgvuldig te werk was gegaan en ontbond de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een beperkte vergoeding.
Checklist bij ontslag wegens disfunctioneren
- Zorg dat het personeelsdossier inzichtelijk maakt aan welke eisen c.q. verwachtingen de werknemer moest voldoen, bijvoorbeeld door het opnemen van een taakomschrijving.
- Laat zien dat het functioneren van de werknemer gedurende langere tijd een aantal malen per jaar (en eventueel tussendoor bij slecht functioneren) is beoordeeld, schriftelijk vastgelegd en geëvalueerd. Het moet duidelijk zijn dat de werkgever er op een actieve wijze mee bezig is geweest door coaching, eventuele opleidingen en begeleiding.
- Bij slecht functioneren moet uiteindelijk een reëel verbetertraject aan de werknemer zijn aangeboden, waarin de werkgever de werknemer tools aanreikt om hem te helpen zijn functioneren te verbeteren.
- Het CWI en/of de kantonrechter moet uit het dossier kunnen afleiden dat het de werknemer tijdig duidelijk is gemaakt dat hij bij het niet verbeteren van zijn functioneren het risico loopt om zijn baan te verliezen.
- De rechter/het CWI zal niet snel instemmen met de beëindiging van het dienstverband als er andere sancties/oplossingen mogelijk zijn die minder zwaar van aard zijn (bijvoorbeeld overplaatsing, schorsing, reprimande).
Tips voor een verbetertraject
- Begin met een goed gesprek. Tijdens dit gesprek geeft u aan wat er precies schort aan het functioneren. Spreek daarbij niet in conclusies, maar in voorbeelden.
- Spreek af met de werknemer op welke wijze het wél zou moeten. Verwijs desnoods naar de taakomschrijving die u met hem bent overeengekomen, regels die binnen de onderneming gelden en individuele afspraken die met de werknemer zijn gemaakt.
- Zet vervolgens een verbetertraject uit. Voer regelmatig overleg en leg dit altijd schriftelijk vast. Geef aan op welke punten er nog verbetering moet plaatsvinden.
- Bespreek ook de mogelijke aanpassing van de functie, arbeidsongeschiktheid, de arbeidsomstandigheden, overplaatsing naar een ander filiaal/vestiging of een geheel andere functie.
