Valkuilen van de freelance overeenkomst

De manier waarop personen voor ondernemingen werkzaam kunnen zijn, kan in drie typen overeenkomsten worden geregeld. Dit kan ten eerste door het sluiten van een arbeidsovereenkomst, ten tweede via een opdrachtovereenkomst en ten derde via een aannemingsovereenkomst. De aannemingsovereenkomst wordt alleen gebruikt als er een werk van stoffelijke aard tot stand gebracht moet worden. Dit betekent bijvoorbeeld dat twee partijen overeenkomen dat de ene partij voor de andere partij een huis gaat bouwen. Als partijen anders willen samenwerken, dan kunnen zij een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst sluiten. Een freelance overeenkomst is in feite een opdrachtovereenkomst en deze overeenkomst wordt vaak gebruikt met de idee dat partijen zo flexibeler kunnen samenwerken dan door middel van een arbeidsovereenkomst.

Waarom een freelance overeenkomst?

De achterliggende reden voor een opdrachtgever om een freelance overeenkomst te willen sluiten, is vaak dat hij van mening is dan niet gebonden te zijn aan de dwingendrechtelijke bepalingen van het arbeidsovereenkomstenrecht. In een freelance overeenkomst kan bijvoorbeeld een opzegtermijn van twee maanden voor beide partijen worden opgenomen. Voor de opdrachtnemer is vaak een reden om een freelance overeenkomst aan te gaan dat het loon hoger is dan bij een arbeidsovereenkomst en er fiscale voordelen bestaan. Vanuit privaatrechtelijk oogpunt zullen de discussies vooral oplaaien bij het einde van de overeenkomst. Andere beren op de weg kunnen bijvoorbeeld vanuit de fiscale en sociaal verzekeringsrechtelijke richting komen. Op deze aspecten gaat dit artikel niet in.

    >> Blijf voortaan op de hoogte van het laatste HR-nieuws en meld u aan voor de e-mailnieuwsbrief HRpraktijk Signaal

Freelance- of arbeidsovereenkomst?

Bij de beoordeling of er sprake is van een échte freelance overeenkomst, of dat er in feite sprake is van een arbeidsovereenkomst, zal de civiele rechter als eerste kijken naar de bedoeling van de partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Vervolgens kijkt hij hoe de overeenkomst feitelijk is uitgevoerd. Een belangrijke toets zal zijn of er wel of geen gezagsrelatie bestaat tussen de partijen. Bij het opstellen van een freelance overeenkomst moet dus zoveel mogelijk worden voorkomen dat de indruk wordt gewekt dat er een gezagsrelatie is. Een belangrijk element is dat de freelancer de opdracht naar eigen inzicht moet kunnen uitvoeren en zich moet kunnen laten vervangen door een ander. Ook is het raadzaam om zo min mogelijk restrictieve clausules, als bijvoorbeeld een concurrentiebeding, in de overeenkomst op te nemen. Hoewel de tekst van de freelance overeenkomst dus belangrijk is, moeten partijen er ook in de uitvoering rekening mee houden dat er geen gezagsrelatie ontstaat. Tot voor kort werd er aangenomen dat als de freelancer via een B.V. zijn werkzaamheden verrichtte deze discussie geen rol speelde. Er zijn echter tekenen dat rechters hier wel eens anders over zouden kunnen gaan denken en ook civielrechtelijk door de B.V. heen gaan prikken.

Beëindiging van de freelance overeenkomst

Een échte freelance overeenkomst kan te allen tijde door de opdrachtgever worden opgezegd. Alleen als er sprake is van een professionele opdrachtgever kan van deze regel ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken. De professionele freelancer kan, behalve als er gewichtige redenen zijn, de overeenkomst alleen opzeggen als deze voor onbepaalde tijd is aangegaan en niet eindigt door volbrenging van de opdracht. Tussen professionele partijen kan dus contractueel nader worden overeengekomen in welke gevallen de overeenkomst eindigt.

Overeenkomst voor bepaalde tijd

Een mogelijk probleem voor een professionele opdrachtgever kan zich voordoen als er een overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, maar er niets in de overeenkomst is opgenomen over een tussentijdse beëindiging. Een freelancer kan dan namelijk betogen dat tussentijdse opzegging niet mogelijk is. Uiteraard kan hiertegen in worden gebracht dat als er geen opzegtermijn is opgenomen dat de hoofdregel geldt, maar in het algemeen wordt aangenomen dat deze vlieger niet opgaat.

Opzegging

Een freelance overeenkomst kan dus het beste bepalingen bevatten over de manieren van beëindiging van de overeenkomst. Normaliter betekent dit dat de overeenkomst in ieder geval een opzegtermijn bevat, die in het geval van een freelance overeenkomst voor beide partijen gelijk mag zijn. Hiermee lijkt de kous af. Als echter de arbeid persoonlijk wordt verricht en de freelancer niet voor meer dan twee opdrachtgevers werkzaamheden verricht, dan moet de opdrachtgever, net als bij een gewone werknemer, een ontslagvergunning aanvragen bij het CWI voordat hij de overeenkomst rechtsgeldig kan opzeggen.

De freelancer roept de nietigheid in

Het voorafgaande kan betekenen dat als de freelance overeenkomst zonder toestemming van het CWI door de opdrachtgever wordt opgezegd, de freelancer de nietigheid van de opzegging kan inroepen en een loonvordering kan instellen. Hij kan hierbij ook nog voor twee ankers gaan liggen. Ten eerste kan hij stellen dat er feitelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. Ten tweede kan hij stellen dat er sprake was van een ‘arbeidsverhouding’ in de zin van het BBA en dat er dus een ontslagvergunning had moeten worden gevraagd, zelfs als er sprake is van een échte freelance overeenkomst.

    >> Blijf voortaan op de hoogte van het laatste HR-nieuws en meld u aan voor de e-mailnieuwsbrief HRpraktijk Signaal

Matiging loonvordering

Als de rechter de freelancer gelijk geeft, dan zal hij beslissen dat het gebruikelijke loon moet worden doorbetaald, totdat de ‘arbeidsverhouding’ rechtsgeldig is geëindigd. Daar deze procedure soms jaren kan duren is het voor een opdrachtgever verstandig om zelf een voorwaardelijke ontbinding van de overeenkomst te vragen en de rechter te vragen om de loonvordering te matigen. Een bijkomend nadeel van de freelance overeenkomst is hierbij echter, dat de rechter het verzoek tot matiging van de loonvordering bij deze overeenkomst in beginsel afwijst.

Voorwaardelijke ontbinding

Het is dus verstandig om als een freelancer de nietigheid van de opzegging inroept, een voorwaardelijke ontbinding van de overeenkomst aan de rechter te vragen. Hierbij komt dan een bijkomend probleem als de freelancer inderdaad voor de twee hiervoor genoemde ankers gaat liggen. Afhankelijk van de kans van slagen van de vorderingen van de freelancer, kan dat betekenen dat er twee voorwaardelijke ontbindingsprocedures moeten worden ingesteld. Eén voor het geval vast zou komen te staan dat er in feite sprake is van een arbeidsovereenkomst en één voor het geval er zou komen vast te staan dat er sprake is van een echte freelance overeenkomst, maar dat een ontslagvergunning nodig is voordat er opgezegd kan worden. Deze twee procedures moeten ook nog eens bij twee verschillende rechters worden ingesteld. De eerste bij de sector kanton van de rechtbank en de tweede bij de rechtbank zelf.

Advies

Het blijkt dus dat het sluiten van een freelance overeenkomst lang niet zo probleemloos en flexibel is als vaak gedacht wordt. Dit artikel bespreekt zelfs lang niet alle mogelijke geschillen die kunnen ontstaan door het onoordeelkundige gebruik van dergelijke overeenkomsten. Problemen kunnen namelijk ook nog ontstaan op fiscaal en sociaal verzekeringsrechtelijk gebied en de vraag welke vergoeding passend is bij het beëindigen van een freelance overeenkomst, leidt ook regelmatig tot discussie. Daar het arbeidsrecht steeds flexibeler wordt en ook voldoende mogelijkheden geeft om samen te werken, is het advies alleen freelance overeenkomsten te sluiten als er werkelijk sprake is van een losse opdracht en het bijvoorbeeld duidelijk is dat de freelancer ook meer dan drie opdrachtgevers heeft.