Vakantiedagen opnemen – ook als nog niet genoeg zijn opgebouwd en tijdens ziekte: de regels

Als hoofdregel geldt in alle gevallen dat de werknemer recht heeft om elk jaar ten minste het wettelijke minimumaantal dagen (20 voor een fulltimer) op te nemen. De regel is dat als werknemers schriftelijk hun wensen over de vakantieperiode aan de werkgever kenbaar hebben gemaakt, de vakantie is vastgesteld in overeenstemming met de wens van de werknemers. Alleen met gewichtige redenen kan hiervan worden afgeweken. De werkgever moet dan binnen twee weken schriftelijk aan de werknemer meedelen dat de wens als gevolg van gewichtige redenen niet kan worden ingewilligd.

Dit betekent dus dat de werkgever hier bijzonder alert op moet zijn en snel moet reageren. Als er gewichtige redenen zijn om af te wijken van de wens van de werknemer, moet de werkgever de vakantie in elk geval zo vaststellen dat de werknemer twee aaneengesloten weken of twee keer een week vakantie kan opnemen (artikel 7:638 lid 3 BW). Bovendien moet de vakantieperiode zo tijdig worden vastgesteld dat de werknemer gelegenheid heeft tot het treffen van voorbereidingen voor de besteding van de vakantie.

Van de hoofdregel dat de vakantie in beginsel wordt vastgesteld overeenkomstig de wens van de werknemer, kan alleen worden afgeweken door op voorhand in een toepasselijke cao of in de schriftelijke arbeidsovereenkomst expliciet aan te geven wanneer er bijvoorbeeld sprake is van een bedrijfssluiting.

Vaststelling vakantieperiode

Het is verstandig regels over de vaststelling van de vakantieperiode in de arbeidsovereenkomst of in het van toepassing zijnde arbeidsvoorwaardenreglement/personeelshandboek op te nemen. Hierbij kan bijvoorbeeld voor wat betreft de bovenwettelijke dagen worden afgesproken dat de werkgever een langere termijn heeft om te reageren op een verzoek om vakantie dan de wettelijke twee weken.

Vaststelling vakantie en ziekte

De Hoge Raad heeft een interessant arrest gewezen over vakantie en ziekte. Daarin is onder meer het volgende bepaald:

Een zieke werknemer met re-integratieverplichtingen kan vakantie opnemen. Voor hem geldt ook de vervaltermijn van zes maanden na afloop van het jaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd (artikel 7:640a BW).  Om te bevorderen dat de zieke werknemer op wie re-integratieverplichtingen rusten daadwerkelijk gebruikmaakt van de mogelijkheid om vakantie op te nemen, geldt voor de minimumvakantiedagen van deze werknemer evenals bij gezonde werknemers de vervaltermijn van artikel 7:640a BW. Dit is anders bij de zieke werknemer die is vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie. In dat geval is recuperatie van die verplichtingen, en dus het opnemen van vakantie, niet aan de orde en komen de minimumvakantiedagen na het verstrijken van de vervaltermijn van artikel 7:640a BW niet te vervallen omdat de werknemer in dat geval redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.

Wordt een werknemer na de vaststelling van een vakantie ziek en gaat hij toch op vakantie, dan gelden deze dagen niet als vakantie, tenzij de werknemer hiermee expliciet instemt

Wordt een werknemer na de vaststelling van een vakantie ziek en gaat hij toch op vakantie, dan gelden deze dagen niet als vakantie, tenzij de werknemer hiermee expliciet instemt. Onvoldoende is dat de werknemer zegt dat hij nog steeds met vakantie wil gaan: nog steeds moet hij er expliciet dus schriftelijk mee instemmen dat de dagen van zijn vakantiesaldo afgaan.

Voor het aantal bovenwettelijke dagen in een jaar kan zo’n afspraak ook overigens bij schriftelijke overeenkomst (dat kan een cao zijn) worden gemaakt. Deze verrekeningsmogelijkheid geldt óók voor zieke werknemers die niet kunnen re-integreren. Zij kunnen geen vakantie opnemen, maar wél verrekenen. (zie Hoge Raad 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1603)

Vakantiedagen verjaren niet automatisch

De wet bepaalt in artikel 7:642 BW dat vakantiedagen (of beter: de rechtsvordering tot toekenning van vakantie) verjaren door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. De Hoge Raad heeft op 23 juni 2023 geoordeeld dat dit artikel in strijd is met Europees recht en dat het hof dit artikel daarom terecht buiten toepassing heeft gelaten.

Vakantiedagen kunnen pas vervallen of verjaren op het moment dat de werkgever een werknemer ‘daadwerkelijk in staat heeft gesteld vakantie op te nemen’.

Voor een werkgever betekent dit dat hij een goede verlofregistratie moet voeren met daarin een onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Verder moet de werkgever de werknemer op een vast moment in het jaar schriftelijk attenderen op zijn verlofsaldo en de werknemer er toe aan te zetten de vakantie ook feitelijk op te nemen. Tot slot moet de werkgever de werknemer bij voorkeur op een vast moment in het jaar schriftelijk wijzen op het dat het recht op vakantiedagen verloren gaat indien deze niet tijdig zijn opgenomen.

Laat de werkgever dit na dan kan hem het duur te staan komen. In de tot de Hoge Raad uitgeprocedeerde zaak moest de werkgever nog een bedrag van ruim € 62.000 aan de werknemer nabetalen.

De werkgever draagt de bewijslast dat hij aan deze zorg- en informatieverplichting heeft voldaan. Hij is niet verplicht dat werknemers daadwerkelijk gebruik maken van hun recht op vakantie. Het gaat om in staat stellen. Er bestaat tevens een verantwoordelijkheid voor de werknemer daadwerkelijk vakantiedagen op te nemen. (zie HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:955).

Recht op aaneengesloten vakantie

De werknemer heeft in elk geval ten minste recht op twee weken aaneengesloten vakantie per jaar of op tweemaal een week.
De naast de aaneengesloten vakantie resterende dagen/uren kan de werknemer als snipperdagen opnemen. Als de werknemer geen prijs stelt op een aaneengesloten vakantie, kan hij (als er in de cao niet anders bepaald is) al zijn dagen/uren versnipperen. In een aantal cao’s zijn bepaalde dagen als verplichte collectieve snipperdag aangewezen. Soms staat er dat in overleg met de OR bepaalde ADV-dagen als verplichte vrije dagen kunnen worden aangewezen. De werknemer mag zijn snipperdagen ook in uren opnemen. Dit is bedoeld om tegemoet te komen aan de zorgtaken van werknemers: soms hebben zij maar een paar uurtjes vrij nodig, bijvoorbeeld om iets voor een kind te kunnen regelen. Ook ten aanzien van de wijze waarop ADV moet worden opgenomen, staan er vaak in een cao speciale bepalingen opgenomen.
Als werknemers gebruikmaken van de mogelijkheid tot het opnemen van vakantie in uren, is het wel zaak een en ander goed te administreren.

Eenmaal vastgestelde vakantie wijzigen

Als eenmaal een vakantieperiode is afgesproken, kan de werkgever daar niet eenzijdig wijziging in brengen. Dit kan alleen als er gewichtige redenen voor zijn en na overleg met de werknemer (artikel 7:638 lid 5 BW). De werkgever zal dus moeite moeten doen om op een andere manier in zijn vraag naar arbeid te voorzien. Pas als dat niet lukt, mag hij de werknemer terugroepen van vakantie. Als de werknemer door de wijziging in de periode schade lijdt, bijvoorbeeld omdat hij al een reis had geboekt en die niet zonder kosten kan annuleren, moet de werkgever die schade vergoeden.

Meer dagen opnemen dan opgebouwd

Als een werknemer bijvoorbeeld recht heeft op 24 vakantiedagen per jaar, bouwt degene per gewerkte maand recht op twee vakantiedagen op. Als een werknemer in april in dienst is gekomen en degene wil in juli twee weken op vakantie, zijn dus pas zes dagen opgebouwd. Als de werkgever de werknemer toch tegemoet wil komen, is dit op twee manieren te regelen.

In de jurisprudentie wordt verschillend gedacht over de mogelijkheid om te veel opgenomen vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst te verrekenen

1. De werkgever kan de werknemer onbetaald verlof geven over vier dagen; dit is de eenvoudigste oplossing. Als de werknemer een verklaring van voorgaande werkgever heeft dat nog openstaande vakantieaanspraak in geld is uitbetaald, is de werkgever verplicht de werknemer onbetaald vrij te geven.
2. De werkgever kan de werknemer doorbetaalde vakantie laten opnemen, onder het uitdrukkelijke (schriftelijke!) voorbehoud dat hier sprake is van een voorschot op de nog op te bouwen vakantiedagen. Maakt de werkgever dit voorbehoud niet en de werknemer zou onverhoopt uit dienst gaan voordat hij voldoende dagen heeft opgebouwd, dan kan de werkgever de te veel opgenomen dagen mogelijk niet verrekenen. In de jurisprudentie wordt namelijk verschillend gedacht over de mogelijkheid om te veel opgenomen vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst te verrekenen. Sommige kantonrechters zijn van oordeel dat dit mogelijk moet zijn.

Indien verlofdagen worden opgenomen voordat deze zijn opgebouwd, is sprake van een voorschot op het loon. Gaat een werknemer vervolgens uit dienst voordat de bij wijze van voorschot opgenomen dagen zijn opgebouwd, dan moet dit loon geacht worden onverschuldigd te zijn betaald door de werkgever. De werkgever kan de tegenwaarde van de teveel opgenomen verlofdagen dan op grond van artikel 6:203 BW bij het einde van het dienstverband terugvorderen van de werknemer.

Dit is slechts anders, indien terugvordering in het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zie ktr. Roermond 14 maart 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:2261 en ktr. Haarlem 23 mei 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:4745. Er zijn echter ook rechters die van oordeel zijn dat de werkgever mag bepalen of het de werknemer is toegestaan om vakantie op te nemen en als de werkgever dit heeft toegestaan zonder dat het tegoed daarvoor toereikend was, dan komt dit voor zijn eigen rekening en risico als hij vooraf geen voorbehoud heeft gemaakt (zie ktr. Zaandam 31 maart 1994, ECLI:NL:KTGZAA:1994:AD2082, ktr. Amsterdam 24 februari 1995, ECLI:NL:KTGAMS:1995:AI9155, en ktr. Zaandam 4 maart 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BL5607). Het is raadzaam expliciet in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat verrekening van teveel opgenomen vakantiedagen bij einde dienstverband mogelijk is. Dit voorkomt eventuele discussies in de toekomst.