Geldige arbeidsovereenkomst moet aan bepaalde voorwaarden voldoen

Het wetsvoorstel Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden van Minister Van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ligt momenteel ter consultatie. Het is een van de maatregelen waarmee het kabinet schijnzelfstandigheid wil tegengaan

Een contract dat je als werkgever met een medewerker afsluit, moet voldoen aan drie criteria wil er sprake kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst. De definitie van een arbeidsovereenkomst kun je terugvinden in artikel 610 van het Burgerlijk Wetboek Boek 7.

1. Verplichting tot loonbetaling

De verplichting tot loonbetaling door de werkgever is een essentiële voorwaarde voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
Er is geen arbeidsovereenkomst als:

• een ander dan de werkgever het loon betaalt (of als bijvoorbeeld het enige loon van een medewerker uit fooien van derden bestaat),
• de werkgever weliswaar loon betaalt, maar niet verplicht is om dat te doen, bijvoorbeeld als er een vriendendienst is verricht en hij betaalt hiervoor zonder dat hierover iets is afgesproken.

In principe kan alles loon zijn. Meestal ontvangt een werknemer loon in geld, maar ook loon in natura kan voorkomen, denk aan kost en inwoning, onderricht, gratis wonen en dergelijke. In de zin van het Burgerlijk Wetboek (BW) vallen deze zaken ook onder loon.

Er zijn ook financiële zaken die niet als loon zijn aan te merken:

• pensioen;
• kostenvergoeding;
• vakantiegelden.

Er is sprake van verkapt loon bij vrijwilligerswerk als:

• de vrijwilliger een kostenvergoeding ontvangt zonder dat daar kosten tegenover staan;
• de kostenvergoeding onevenredig hoog is in vergelijking met in redelijkheid te maken kosten.

Als de rechter uitspreekt dat er sprake is van verkapt loon, betekent dit dat de werkgever over dit loon belasting en premie moet betalen en dat er een arbeidsovereenkomst bestaat die de werkgever zomaar kan beëindigen.

Voor vrijwilligers geldt een vrijwilligersregeling die bepaalt dat er een bepaald bedrag per maand of per jaar mag worden vergoed zonder dat daar declaraties tegenover staan. In 2023 is de vergoeding aan een vrijwilliger niet hoger dan € 190 per maand en niet hoger dan € 1.900 per jaar.

Als de betaling niet hoger is dan dit maximum óf als de betaling wel hoger is maar daar concrete declaraties (met bewijsstukken) tegenover staan, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

Hoogte van het loon

Het Burgerlijk Wetboek (BW) regelt niets over de hoogte van het loon. Wel is geregeld dat zodra je een tegenprestatie verschuldigd bent, er sprake is van loonbetaling en dus van een arbeidsovereenkomst.

Er zijn wel andere wetten die iets zeggen over de hoogte van het loon. Zo moet je bij het maken van afspraken over loon rekening houden met de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag of met de minimumloonschalen van een cao.

Als je iemand onder dit minimum betaalt, betekent dat echter niet dat er dan geen arbeidsovereenkomst bestaat, want je betaalt immer loon, al is het te weinig. De medewerker kan in zo’n geval wel dit wettelijke loon vorderen, vermeerderd met de wettelijke rente over te late betaling (nu 6%) en eventueel de wettelijke verhoging, die kan oplopen tot 50%.

Ook de Nederlandse Arbeidsinspectie controleert op eerlijke beloning en kan een boete opleggen als bij een controle blijkt dat je organisatie onder het wettelijk minimum betaalt.

2. Verplichting tot persoonlijke arbeid

Wat voor werk een medewerker doet, is niet relevant om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het kan gaan om fysieke arbeid of om kenniswerk en om makkelijk of moeilijk werk.
Ook als de werknemer feitelijk niet werkt, maar wel beschikbaar moet zijn (bijvoorbeeld om te wachten op een mogelijke klant) om direct te kunnen werken, geldt dat als arbeid. Dit zijn beschikbaarheids- of consignatiediensten. Deze diensten gelden als arbeidstijd. Wel mogen deze diensten lager beloond worden.

Als een werknemer de vrijheid heeft (een gedeelte van) het werk door anderen dan hemzelf te laten verrichten, is er in principe geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Dit is meestal alleen mogelijk bij zeer eenvoudige werkzaamheden. Hierop is één belangrijke uitzondering. Een werknemer die zich mag laten vervangen door een andere werknemer die bij dezelfde werkgever in dienst is, heeft gewoon een arbeidsovereenkomst.

3. Arbeid vindt plaats in een gezagsverhouding

Als de rechter moet beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst is, is het bestaan van een gezagsverhouding vaak doorslaggevend. Daarbij kijkt hij niet alleen naar de bedoeling, maar ook naar de praktijk: hoe zijn de afspraken in de praktijk uitgevoerd?

Ook bij aanneming van werk (artikel 7:750 BW) of bij een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW) is immer sprake van een betalingsverplichting en van persoonlijke arbeid.

De criteria verplichting tot betaling van loon en verrichten van persoonlijke arbeid zijn dus niet voldoende om te kunnen bepalen of er nu wel of niet een arbeidsovereenkomst is. De gezagsverhouding is dat meestal wel. Het bestaan van een gezagsverhouding is bijna altijd voldoende om te concluderen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Situaties waarin het loon door een ander wordt betaald of waarin werkelijk volledige vrijheid bestaat om zich te laten vervangen door een willekeurige derde, komen zelden voor.

Bepalend voor de gezagsverhouding is of de werknemer ondergeschikt is aan de werkgever. Het uitoefenen van een zekere mate van controle op de werkzaamheden is doorgaans voldoende om aan te nemen dat er sprake is van een gezagsverhouding. De gezagsverhouding kan zowel van toepassing zijn op de inhoud van het werk als op bijkomende zaken als bloktijden dat iemand aanwezig moet zijn, verplichte inroostering van ADV-dagen en dergelijke.